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Sentencia núm. 823/2015 Audiencia Provincial Madrid (Sección 3) 28-12-2015

Marginal: PROV\2016\37494

Tribunal: Audiencia Provincial Madrid

Fecha: 28/12/2015

Jurisdicción: Penal

Procedimiento abreviado núm. 823/2015

Ponente: Agustín Morales Pérez-Roldán

DELITO CONTINUADO DE APROPIACION INDEBIDA: existencia: tras conocer la noticia de que iban a ser cesados como administradores de la sociedad, apropiarse de determinadas cantidades y efectos de la misma en diferentes ocasiones; Valor de la defraudación que supera los 50.000 euros: apreciable.

La Sección 3ª de la AP de Madrid condena a los acusados como autores de un delito continuado de apropiación indebida.

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934543,914934731

Fax: 914934542

Grupo de Trabajo SIL

37051530

251658240

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0031312

DÑA. MERCEDES REDONDO CAÑO

LETRADO DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA

ROLLO SALA: 1710/15

PROCEDIMIENTO ABREVIADO: 2897/14

JUZGADO INSTRUCCION Nº 20 - MADRID

SENTENCIA NUM: 823

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

Dª. MARIA PILAR ABAD ARROYO

Dª. ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO

D. AGUSTIN MORALES PEREZ ROLDAN

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En Madrid, a 28 de Diciembre de 2015.

Vista, en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 20 de los de Madrid seguida por delito de apropiación indebida , contra Artemio , mayor de edad con nacionalidad española con DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 /1958 en Palencia , hijo de Clemente y Africa vecino de Boadilla del Monte, Madrid, CALLE000 número NUM002 - NUM003 sin antecedentes penales y contra Ezequias , mayor de edad con nacionalidad española con DNI número NUM004 , nacido el día NUM005 /1960 en Sancedo , León, hijo de Hernan y Coral , vecino de Torrelodones , Madrid, AVENIDA000 número NUM006 , sin antecedentes penales.

Han sido parte el Ministerio Fiscal representado por el Ilma Sra Dª Pilar Sanchez-Rodan Gómez ; la Acusación Particular de la mercantil Clover Bayes SL representada por el Procurador D. Jose Manuel Diaz Perez y defendida por el Letrado D. Diego Cabezuela Sancho; los acusados Artemio y Ezequias y las responsables civiles entidades Clover Market Research SL y Lunigtuk SL representados por la Procuradora Dª Ana Maria Espinosa Troyano y defendidos por el Letrado D. Mariano Lopez Arribas y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN MORALES PEREZ ROLDAN.

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida castigado en los arts. 74 1 y 2 y 252 en relación con el art 250 1-5º del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) en su redacción anterior a la L.O.1/2015 (RCL 2015, 439, 868) , por ser más favorable al reo reputando como responsables en concepto de autores a los dos acusados sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitando para cada uno de los acusados la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses con cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del texto punitivo, pago de costas procesales por mitad y a que indemnicen solidariamente entre sí a la entidad Clover Bayes SL en la suma de 289.340 euros, con los intereses legales, siendo también responsable la empresa Lunigtuk SL, de la devolución de los 50.820 euros transferidos a su favor.

SEGUNDO .- La Acusación Particular de la mercantil Clover Bayes SL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con los arts. 249 y 250 con la concurrencia de las circunstancias 4 y 5 del art 250 en la redacción de la L.O.5/2010 (RCL 2010, 1658) , vigente cuando se cometieron los hechos, siendo autores los acusados sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitando para ambos acusados la pena de 6 años de prisión, multa de doce meses, accesorias y costas incluidas las de la acusación particular debiendo indemnizar a Clover Bayes SL en 310.019, 17 euros más intereses legales desde la fecha de la presentación de la querella. De los conceptos referidos en la conclusión I apartados c) y d) del escrito de acusación responderá subsidiariamente Clover Market Research SL.

TERCERO .- La defensa de los acusados Artemio y Ezequias y las responsables civiles entidades Clover Market Research SL y Lunigtuk SL, en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución de sus patrocinados, sin que en consecuencia proceda declarar la responsabilidad civil alguna en relación a los citados.

De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara que:

Los acusados Artemio y Ezequias , ambos mayores de edad, sin antecedentes penales, eran desde la constitución de la sociedad Clover Bayes S.L en fecha 9 de abril de 2010, Consejeros Delegados de la misma, así como titulares por mitad del 48% de las participaciones sociales, teniendo capacidad para disponer de los fondos de la sociedad y firma en el banco.

En la reunión del Consejo de Administración de la citada sociedad, celebrado el día 21 de marzo de 2014 los dos acusados fueron requeridos para la restitución en el término de 72 horas de cantidades retiradas por los mismos por importe de 84.000 euros, 42.000 euros cada uno de ellos.

Al conocer que por este motivo se había convocado una Junta General Extraordinaria para cesarles como administradores de la sociedad, para el día 22 de abril de 2014, los acusados previamente concertados, con intención de obtener un beneficio económico, se apoderaron de las siguientes cantidades: El día 21 de abril de 2014, realizaron desde la cuenta de la sociedad, una transferencia de 12.000 euros a favor del acusado Artemio (cuenta corriente NUM007 ), y otra de 14.520 euros a favor de Ezequias (cuenta corriente NUM008 ), y el día 22 de abril realizaron sendas transferencias de 85.000 euros a favor de Artemio y de Ezequias , ingresándolos en las mismas cuentas corrientes ya citadas.

El día 20 de marzo de 2014 los acusados constituyeron la sociedad Clover Market Research SL, figurando como únicos socios y administradores solidarios, inscrita en el registro mercantil el día 1 de abril de 2014. Usando el nombre y fondos de la entidad Clover Bayes S.L, concertaron un contrato de arrendamiento de una oficina sita en la calle Infanta Mercedes número 90 bajo C de Madrid entregando en concepto de fianza y garantía la suma de 4.620 euros, que procedía de Clover Bayes S.L. El día 21 de abril de 2014 Ezequias actuando como consejero delegado de Clover Bayes S.L otorgó con la arrendadora documento de subrogación mediante el cual transfería el arrendamiento a la sociedad Clover Market Research SL, haciendo suyas dichas sumas, así como bienes y enseres de aquella por importe de 2.699.81euros, adquiriendo igualmente los acusados mediante tarjeta de crédito de la entidad Clover Bayes S.L material de oficina los días 18 de marzo a 23 abril de 2014 por importe de 11.613,19 euros, sin que dicho material haya sido repuesto a la citada sociedad.

. - Los hechos declarados probados en esta sentencia son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 -en relación con el artículo 250-5 º - y 74.1 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , en su redacción vigente a la fecha de los hechos , anterior a la Ley Orgánica 1/2015 (RCL 2015, 439 y 868) , como más favorable.

La infracción penal indicada cuyos requisitos configuradores concurren en la presente causa, tiene reflejo reiterado en la doctrina de los tribunales. La Sala 2ª del Tribunal Supremo en sentencia 8/2008 de fecha 24 de enero de 2008 (RJ 2008, 110) y con relación al citado tipo penal, establece: "Es doctrina de esta Sala, como son exponentes de las sentencias de 12.5.2000 (RJ 2000, 3462) , 19.9.2003 (RJ 2003, 8869) , 2.11.2004 (RJ 2004, 8091) , 8.6.2005 (RJ 2005, 9668) , 11.4.2007 (RJ 2007, 3850) , 19.9.2007 , y 16.10.2007 (RJ 2007, 7313) , la que el actual artículo 252 del Código Penal , sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida : la que consiste en la " apropiación " propiamente dicha que comete el poseedor legítimo que incorpora a su patrimonio las cosas muebles ajenas con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido, y la que legalmente caracterizada como "distracción" o gestión desleal que se comete perjudicando patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1274/2000, de 10 de julio (RJ 2000, 5678) que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad, En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de "numerus apertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" (SSTX 31.5.93 (RJ 1993, 4298) , 1.7.97 (RJ 1997, 6007) ).

Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, desde antes del Código Penal de 1995, ( SSTS. 31.5.93 (RJ 1993, 4298) , 15.11 .94 , 1 .7 .97 (RJ 1997, 6007) y otras), que conforman una dirección jurisprudencial consolidada ( SSTS.7.11.2005 (RJ 2005, 7528) , 31.1.2005 (RJ 2005, 2321) , 2.11.2004 (RJ 2004, 8091) y las que citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida , sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que, "en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron". STS 31.1.2005 (RJ 2005, 2321) .

En definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito.

Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Consecuentemente en este supuesto la acción no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto ( STS.2339/2001 de 7.12 (RJ 2003, 355) ). Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación".

El más alto Tribunal en sentencia de 09/05/2014 (RJ 2014, 2803) resalta que esta doble modalidad que la jurisprudencia aprecia en el tipo de apropiación indebida no vacía de contenido la rúbrica del tipo ( apropiación indebida ) y no convierte las modalidades de "distracción" en una mera administración desleal según el modelo germánico, que tantos problemas de taxatividad está planteando en dicho país, porque en todo caso la doctrina jurisprudencial requiere que se emplee o gaste el dinero administrado dándole de modo definitivo un destino distinto del acordado.

Por ello la doctrina jurisprudencial exige para apreciar el delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", que distingue el mero uso indebido, una modalidad de apropiación de uso no delictiva, de la apropiación indebida en sentido propio ( STS 228/2012, de 28 de marzo (RJ 2012, 8194) ).

Como señala la STS 374/2008, de 24 de junio (RJ 2008, 4085) para entender que se ha consumado el delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción de dinero " hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales". En el mismo sentido, la STS 513/2007 de 19 de junio (RJ 2007, 4989) , o la STS 938/98, de 8 de julio (RJ 1998, 5831) . Nos encontramos ante un delito de apropiación indebida de dinero o cosas fungibles, cuyo momento comisivo hay que fijarlo en el instante en que el autor no les da el destino pactado, incumpliendo la obligación y reteniendo su posesión, y en los supuestos de situaciones de posesión clandestino (en el sentido de que nadie tiene conocimiento de ella, aparte del agente) el nudo crucial es el llamado por la jurisprudencia "punto sin retorno" hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales; naturalmente habría de examinarse ponderadamente cada caso para conocer el instante en que se ha producido la consumación del hecho. Parece claro -dice la STS 143/2005 de 10.2 (RJ 2005, 1134) -que si la apropiación es descubierta o denunciada (reclamación previa de la cosa, destitución de su cargo de la persona que se ha quedado con una cosa o con dinero, ejercicio de acciones judiciales o societarias por dicho motivo), dicho momento se ha cumplido y el agente no quedaría libre de responsabilidad criminal si restituyera la cosa (o el dinero) a partir de tal instante.

No basta pues, con la distracción orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo, o incluso ilícito, de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia ( STS. 11 de julio de 2005 (RJ 2005, 5418) ). La naturaleza de la sanción penal como "ultima ratio", y el respeto al principio de tipicidad, impiden considerar que cualquier ilicitud civil cometida por el administrador no societario constituye, en nuestro derecho penal vigente, un delito de apropiación indebida.

Las conductas descritas que reflejen actos de carácter abusivo de los bienes ajenos pero que no impliquen necesariamente apropiación, es decir, ejecutadas sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, pueden ser constitutivas de administración desleal, que en nuestro ordenamiento solo está tipificado como delito societario, pero no de apropiación indebida , ni en su modalidad propia ni en la de distracción, pues ambas requieren lo que define el tipo: la apropiación , es decir una vocación de permanencia en la privación de la disponibilidad del titular.

A la conclusión expuesta con anterioridad se llega tras analizar y valorar las declaraciones de los testigos, y de los propios acusados y fundamental y especialmente del estudio pormenorizado de la documental unida a las actuaciones.

El testigo Guillermo presidente del Consejo de administración de Clover Bayes S.L y a su vez consejero delegado de la entidad Análisis e Investigación SL titular del 52% de las participaciones sociales de aquella, declaró entre otras cuestiones que los acusados eran los administradores de la sociedad y los autorizados para disponer de fondos de la sociedad; que durante el año 2010 nadie cobró de la sociedad y que hasta julio de 2013 se pactó verbalmente con los acusados ya que nunca se documentó nada, una retribución, no salario, para cada uno de ellos de 3.000 €, siendo a partir de dicha fecha y con carácter retroactivo durante dicho año de 4.000 €, negando tajantemente que las retribuciones se fijasen en momento alguno en la cantidad de 90.000 € anuales ni tampoco que hubiese un pacto para el pago de atrasos; que los acusados mencionaron la suma de 90.000 € como sueldo tácito con la única intención de justificar lo que estaban haciendo; que los acusados primero cobraban y después aportaban las facturas; que Ezequias balanceaba cada año sus ingresos mientras que Artemio era más regular en el cobro de su retribuciones; que cada año se revisaba el pacto de las retribuciones a cobrar tanto por los acusados como por la propia sociedad Análisis e Investigación SL; que en ningún momento se alcanzó un pacto de compra de la sociedad por parte de los acusados; que estos se abonaban sus propias retribuciones para lo cual emitían facturas y que las propias facturas documentaban los acuerdos retributivos; que se vieron obligados a interponer la querella porque en la propia mañana de la Junta General Extraordinaria los acusados sacaron 200.000 €; que los acusados no cobraban por nómina sino por facturas; que confiaban en los acusados.

El testigo Pedro , entre otras cuestiones manifestó ser director financiero de la entidad Análisis e Investigación SL desde el año 2012 , confirmó las cuantías retributivas expuestas por el anterior testigo, manifestando igualmente que los acusados eran los que se pagaban sus retribuciones añadiendo que Artemio facturaba casi todos los meses mientras que Ezequias lo hacía de forma más irregular, afirmando que no se debía a los acusados cantidad alguna cuando él empezó a ejercer su cargo; que los folios 363,365 y 367 son el pago de la retribuciones a Artemio en facturas por importe de 4.000 € de los meses de enero, febrero y marzo de 2014; que hubo una reunión previa del Consejo en el mes de febrero de 2014, de la que no se levantó acta, que fue muy tirante y en la que se recriminó la conducta de los dos acusados y se les dijo que devolviesen las cantidades cobradas irregularmente a lo que se negaron en rotundo manifestando ambos que no trabajaban para el capital y que se ponían la nomina que consideraban; en la Junta General extraordinaria de 22 de abril de 2014 los dos acusados acudieron con sus respectivos asesores, no hubo ninguna insinuación en relación a la compra de la sociedad y no mostraron ninguna sorpresa al ser destituidos aportando unas notas que el Notario incorporó junto al acta de la Junta; que no conocieron las disposiciones que los acusados efectuaron desde la cuenta de la sociedad los días 21 y 22 abril de 2014 hasta el día después de la Junta General Extraordinaria; que en la transferencia por importe de 14.520 € cree recordar que el señor Ezequias puso como concepto salarios de abril, mayo y junio de 2014; que los acusados dejaron de trabajar cuando fueron destituidos; que con exhibición de los folios 34 a 36 del señor Artemio y 47 al 49 del señor Ezequias aportados junto al escrito de defensa, el citado testigo manifestó que dichas facturas no las conoce y no se incorporaron a la contabilidad de la empresa; que no tenía firma en la cuenta de la entidad y que no tenía delegadas funciones de administración por parte de los querellados; que tenía las claves de acceso para acceder a las cuentas de Bankia del grupo Análisis e Investigación SL y en consecuencia de Clover Bayes; en el caso de Ezequias la facturación no era regular en concreto sobre la cantidad de 60.000 € que se le pagó el año 2013, 48.000 correspondían a dicho año y 12.000 a los tres primeros meses del 2014; en la declaración anual de operaciones con terceras personas correspondiente al ejercicio 2014, aparece en relación con Lunigtuk SL por importe de 65.340 € que se hizo sin factura; que la factura de 14.520 € que presentó Ezequias en el año 2014 no la reconoce; que desde el año 2012 está en la sociedad y nunca los acusados reclamaron atrasos ni se les debía nada; que elaboró las cuentas a partir del año 2012; que también elaboraba las memorias de las cuentas anuales; que hubo negociaciones para la venta de la sociedad anteriores a la Junta de 22 de abril de 2014, que él no intervino en ninguna posterior; que las cantidades sacadas por importe de 85.000 € no eran para la compra de la sociedad y que en él momento que tuvieron conocimiento de las transferencias formularon la denuncia en comisaría.

El testigo Andrés , que admitió conocer a los acusados por tener relación laboral , hizo constar haber asesorado a los mismos en el Consejo de Administración celebrada el año 2014; que se plantearon discrepancias sobre las retribuciones y que el tema de los salarios por importe de 90.000 € anuales, lo conoció por manifestaciones que le efectuaron los propios acusados; no recordando si en la Junta en la que también asesoró, el señor Guillermo manifestó que había un acuerdo salarial con cantidades diferentes, recordando que Ezequias si le pidió al antes citado el citado acuerdo y que los propios acusados le dijeron que había una discrepancia por parte del otro accionariado que no querían asumir pagar los salarios que les correspondían.

El acusado Artemio manifestó entre otras cuestiones, que era consejero delegado de la mercantil Clover Bayes SL; que tenía firma reconocida pero que no llevaba la administración a pesar de lo que conste en la escritura de constitución; que había un acuerdo verbal de cobro de salarios; que el año 2010 no cobró nada y que en el año 2011 tampoco y que verbalmente se acordó una demora de salarios; que reconoce el arrendamiento de la oficina de la calle Infanta Mercedes número 90 de Madrid y también que el dinero de la fianza y de la garantía era de Clover Bayes SL; que lo reconoce como compensación de deuda; que reconoce las facturas de compra; que admite que se quedaron los muebles; ignora si hay resolución judicial que reconozca el salario por importe de 90.000 € anuales; exhibidas que fueron las facturas 2 a 30 y 85 a 90 aportados junto al escrito de defensa manifestó ser las que giraba a la mercantil Clover Bayes SL; que los 85.000 € de la transferencia corresponden a atrasos de 2010, 2011 y 2012; que no han devuelto el dinero; que según sus cuentas la sociedad le debe unos 118.000 €; que las facturas no correspondían exactamente a trabajos y que facturaban hasta 90.000 €.

El acusado Ezequias puso de manifiesto entre otras cuestiones, que había un acuerdo verbal de retribución por importe de 90.000 € anuales; que se tenían que provisionar en la contabilidad los 90.000 € aunque no se cobrasen; que no llevaba la administración; que no hay documentación de que el salario fuese por el importe citado; que iban a comprar la empresa con el importe que les debían; que no formalizaron demanda en reclamación salarial; que el día 1 de abril de 2014 cogieron la oficina en la calle Infanta Mercedes a nombre de Clover Bayes SL; que hubo una subrogación a nombre de otra entidad; que la fianza y la garantía se prestaron con dinero de Clover Bayes SL; que no ha devuelto dichas cantidades porque están pendientes de liquidación; que los bienes se quedaron en la oficina de Clover Market Research SL; con exhibición de los documentos 37 a 59 presentados junto con el escrito de defensa manifestó que eran facturas emitidas a Clover Bayes SL; que según sus cuentas se le deben unos 85.000 €; que facturaba cuando le hacía falta dinero; que las facturas, que eran parte del salario, las enviaba al departamento de administración; que los 85.000 € del día 21 de abril eran pagos de atrasos de salario; que después de la Junta General siguieron negociando sobre la compra de la sociedad; que comunicaba que iba emitir facturas al director financiero de la compañía y que delegaron la administración en Primitivo , anterior director financiero, en escritura pública.

Como ya se anticipó con anterioridad, la prueba documental aportada al expediente resulta básica para llegar a la conclusión descrita.

Efectivamente consta a los folios 67 y siguientes de las presentes actuaciones, también recibida en trámite de prueba, la escritura de constitución de la sociedad Clover Bayes S.L de fecha 9 de abril de 2010 en la que figuran los ahora acusados Artemio y Ezequias como Consejeros Delegados de la misma, así como titulares cada uno de ellos del 24% de las participaciones sociales. En el citado documento notarial de constitución, acuerdo séptimo, consta que el Consejo de Administración delegó por tiempo indefinido, en favor de los ahora acusados, todas y cada una de las facultades que le corresponden, salvo las indelegables, y en especial las previstas en el artículo 24 de los estatutos sociales.

Al folio 94 y siguientes del procedimiento consta el acta de reunión del Consejo de Administración de la citada entidad de fecha 21 de marzo de 2014 al que asistieron los ahora acusados, asesorados por el economista Andrés , en el que se refleja que el presidente de la Sociedad Guillermo requiere a los antes referidos la restitución de la suma de 84.000 €, considerando que han retirado cantidades no autorizadas cada uno de ellos por importe de 42.000 €. En el citado documento aparece que el señor Presidente propone convocar la celebración de una junta general extraordinaria el próximo 22 de abril de 2014, apareciendo en el orden del día propuesto el cese de administradores y nombramiento del nuevo Consejo de Administración.

El acta de la Junta General Extraordinaria indicada aparece a los folios 4 y siguientes del expediente, recibida también en trámite de prueba de la notaría de don Ricardo Ferrer Jiménez, a la que se incorpora el orden del día y donde consta efectivamente el cese de los ahora acusados como administradores de la sociedad apareciendo en diligencia notarial la notificación del mismo a Artemio y a Ezequias y la notas presentadas por el Abogado que les asistió bajo la denominación de cuestión previa.

Los acusados en su condición de administradores solidarios de la mercantil Clover Bayes S.L tenían en consecuencia poder de disposición sobre la cuenta que la sociedad tenía en la entidad Bankia número NUM009 y así el día 21 de abril de 2014, realizaron desde la cuenta citada, una transferencia de 12.000 euros a favor del acusado Artemio (cuenta corriente NUM007 ), y otra de 14.520 euros a favor de Ezequias (cuenta corriente NUM008 ), y el día 22 de abril realizaron sendas transferencias de 85.000 euros a favor de Artemio y de Ezequias , ingresándolos en las mismas cuentas corrientes ya citadas tal y como aparece a los folios 118 a 121 y oficio de la citada entidad bancaria obrante en el ramo de prueba acordado por esta Sala.

Por otra parte consta al folio 122 del procedimiento , información acerca de la constitución de la sociedad Clover Market Research SL con un objeto social similar al de Clover Bayes S.L, con comienzo de actividades el día 20 de marzo de 2014, figurando como socios fundadores y administradores solidarios de la misma Artemio y Ezequias , tal y como aparece en la certificación del Registro Mercantil de Madrid, entidad que fue inscrita en dicho registro público el día 1 de abril de 2014, figurando como domicilio social de la misma el de la calle Infanta Mercedes número 90 de Madrid. Al folio 127 del procedimiento aparece que el día 1 de abril de 2014 Ezequias interviniendo en nombre y representación Clover Bayes S.L suscribió contrato de arrendamiento para uso distinto del de vivienda con la mercantil Hoteles e Inmuebles S.A. en relación al local sito en la calle Infanta Mercedes número 90 de esta capital, entregando en dicho acto 1.540 € en concepto de fianza y 3.080 € en concepto de garantía adicional del pago de la renta. Al folio 139 del expediente consta carta de fecha 22 mayo 2014 firmada por el representante de la citada entidad en la que participa que con fecha 21 abril 2014 se suscribió un documento de cesión del contrato de arrendamiento, que fue autorizada por la arrendataria cedente Clover Bayes S.L por lo que la factura del mes de mayo de 2014 se ha emitido a la actual arrendataria figurando igualmente en dicha carta que el documento de cesión de contrato fue suscrito por don Ezequias como consejero delegado de la entidad cedente y como administrador solidario de la cesionaria. A los folios 143 y 144 aparece factura emitida por la entidad Faxmanía S.L. a Clover Bayes S.L por importe de 2.699.81 euros correspondientes a una centralita telefónica, teléfonos y tarjetas y transferencia de pago efectuada el día 21 abril 2014, material que se encuentra en la sede de Clover Market Research SL. Por último a los folios 145 a 166 del procedimiento aparecen adquisiciones efectuadas mediante tarjeta de crédito de la entidad Clover Bayes S.L relativa a material de oficina los días 18 de marzo a 23 abril de 2014 por importe de 11.613,19 euros, sin que dicho material haya sido repuesto a la citada sociedad.

De lo expuesto se infiere sin género de dudas que los acusados, que como ya se dijo tenían el poder de disposición de los fondos de la sociedad a través de la cuenta corriente indicada, conociendo lo tratado en el conflictivo Consejo de Administración referido, un día antes de su cese y en el propio día en que el mismo se produjo de forma efectiva en la Junta Extraordinaria celebrada el día 22 de abril de 2014, se apropiaron en su propio beneficio de las cantidades referidas mediante las transferencias antes reseñadas dejando en la cuenta corriente de la sociedad un saldo de 334,40 €, folios 39 y 40 del procedimiento. De la misma forma y siguiendo un plan previamente urdido, constituyeron la sociedad Clover Market Research SL a la que subrogaron en el contrato locativo suscrito previamente por Clover Bayes S.L apropiándose de las cantidades entregadas por esta sociedad en concepto de fianza y garantía, adquiriendo determinados bienes con fondos de Clover Bayes S.L, de los que disponían en su condición de administradores hasta su cese de la citada entidad, dándoles destino en la sociedad que ellos mismos fundaron, con un objeto social similar al que guiaba la actividad social de la anterior, efectos cuya restitución les fue solicitada por el presidente del Consejo de Administración en carta de 12 de mayo de 2014 remitida por burofax y recibida por la empleada de Clover Market Research SL Juana , folios 168 a 172, que fue contestada por misiva del día 19 mayo 2014, folio 174, por la que se ponía en conocimiento del requirente entre otras cuestiones que parte los bienes que se citaban ,eran propiedad de otra sociedad, participando igualmente que no se les admitía la personación en las oficinas de la calle Infanta Mercedes número 90 para la recogida de los efectos. Aparece con claridad de lo expuesto, la existencia de una distracción de fondos con apropiación de los mismos por parte de los acusados y apropiación de bienes adquiridos con fondos de la entidad incorporados a una sociedad constituida por los acusados , que no han sido restituidos. El dolo penal consiste, según la definición más clásica, en la conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito, por lo tanto, ajeno a las motivaciones internas del autor.

Frente a las evidencias descritas los acusados, en el uso legítimo de su derecho de defensa y tal y como se desprende de las declaraciones que prestaron en el plenario, adujeron en primer término que no eran administradores de la sociedad por haber delegado dichas funciones en el anterior director financiero de la misma. Sin embargo los términos de la escritura de constitución social y la propia actuación de los acusados en el seno de la mercantil, emitiendo sus propios facturas y cobrando las mismas en base al poder de disposición que tenían sobre la cuenta social, refuta con claridad tal manifestación, máxime teniendo en cuenta que la presunta escritura pública de delegación de funciones constituye un mero mecanismo de defensa al no haber quedado mínimamente justificada, lo que hubiera resultado sencillo con la aportación del documento público o con la llamada al procedimiento de la persona que presuntamente recibió tal delegación, lo que no se llevó a cabo en ninguna fase del procedimiento.

Otra cuestión sobre la que se centró la defensa de los acusados fue la indeterminación de las retribuciones, manteniendo aquellos con el testigo de referencia Andrés que relató lo que éstos le manifestaron, que la misma ascendía a la suma de 90.000 €, en base a un presunto pacto verbal entre los socios, negado abiertamente como ya consta por el socio mayoritario y por el director financiero de la entidad que mantuvieron la retribución en 3.000 y 4.000 € en los momentos temporales ya reseñados, cantidades que efectivamente aparecen en numerosas facturas incorporadas al expediente, folios 254, 255, 257, 258, 259, 260, 261, 263, 270, 271, 272,363,365 y 367 entre otros. La esgrimida falta de concreción retributiva hubiera podido ser ventilada, de haber presentado los acusados la demanda correspondiente, lógica conducta que cabría esperar tras haber interpuesto con carácter previo una papeleta de conciliación por reclamación de cantidad contra la empresa, folios 274 del expediente y que dio lugar a un acto de conciliación sin avenencia folio 278. Dicha acción, necesariamente clarificadora de la situación de indefinición invocada, no fue entablada por los acusados como ellos mismos admitieron. Precisamente en la esgrimida falta de concreción de sus retribuciones y en aras a una supuesta satisfacción de atrasos debidos, encontraron amparo los acusados para justificar las transferencias realizadas los días 21 y 22 abril 2014, cuando ya eran plenamente conocedores de la situación de conflicto generada en la sociedad y de las reclamaciones de restitución que se les habían efectuado. Lejos de proceder a una consignación notarial o judicial, establecer cautela, garantía u otro medida semejante de conservación, a la que en todo momento tuvieron acceso dados los cargos y función que tenían en la entidad, los acusados procedieron de forma directa a transferirse las sumas ya indicadas a sus propias cuentas bajo el pretexto señalado , justificando también las mismas como precio de una compraventa de la sociedad, respecto de la que sí hubo conversaciones y se cruzaron correos electrónicos, pero que en ningún caso consta acreditado que fuese pactada y cerrada.

Por otro lado alegaron los acusados que no eran los únicos que tenían la firma reconocida en el banco y en consecuencia poder de disposición sobre la cuenta de la sociedad, resultando en todo caso intrascendente de ser cierta tal manifestación, al ser precisamente los acusados los únicos beneficiarios de las transferencias reseñadas.

Expuesto lo anterior la Sala debe poner de manifiesto, la peculiar forma de funcionar de la sociedad en la que entre otras cuestiones no se documentaban por escrito las reuniones del Consejo y los acusados emitían sus propias facturas y ordenaban el pago de las mismas en base a acuerdos que no se documentaban por escrito. Precisamente por ello, en relación a las transferencias anteriores a los días 21 y 22 abril 2014 e incluso al Consejo de administración de 21 marzo de 2014, actos sociales que denotaban la conflictividad existente en la sociedad y en consecuencia hacían injustificable y delictiva la conducta desplegada con posterioridad por los acusados ,en concreto la del día 23 de febrero de 2014 en que el acusado Ezequias realizó una transferencia desde la cuenta de la sociedad en Bankia, a la cuenta corriente nº NUM008 que en la misma entidad tenía la empresa de su propiedad Lunigtuk S.L. y era la cuenta corriente del acusado Ezequias por importe de 50.820 euros ; la del día 17 de diciembre de 2013, transferencia 36.000 euros a la cuenta que Artemio tenía en Catalunya Banc SA n° NUM007 y la del día 13 mayo 2013, transferencia 6.000 euros a la cuenta del acusado Ezequias , no se alcanza la certeza de que dichos pagos fuesen apropiaciones que no correspondiesen con sumas devengadas por los acusados máxime teniendo en cuenta que precisamente las sumas indicadas constan en facturas unidas al expediente, folios 269, 264 y 267 respectivamente.

Por último señalar que es indudable la continuidad delictiva conforme a la calificación del Ministerio Público. Respecto a la aplicación del delito continuado , no podemos olvidar que éste no aparece definido como "una suma de delitos" sino de "acciones y omisiones" o también infracciones contra bienes jurídicos. A estas alturas de la evolución doctrinal y jurisprudencial el delito continuado no es concebido como una mera ficción jurídica destinada a resolver, en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera "realidad jurídica", que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva ( STS. 918/2007 de 16.11 (RJ 2007, 8441) ).

En este sentido, la doctrina de esta Sala (SS. 523/2004 de 24 , 4 (RJ 2004, 3458) , 882/2005 de 5.7 (RJ 2005, 9173) , 367/2006 de 22.3 (RJ 2006, 5449) ), considera que de la definición del artículo 74 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , del delito continuado como aquél supuesto en el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, se realiza una pluralidad de acciones u omisiones que ofende a uno o varios sujetos o infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, se desprende que se trata de una figura del concurso de infracciones punibles que agrupa en un solo delito una serie de acciones homogéneas ejecutadas en distintos momentos temporales pero obedeciendo a una unidad de resolución delictiva, siendo sus requisitos los siguientes:

Pluralidad de hechos delictivos, y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales.

Concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una solo y única programación de los mismos.

Realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía.

Unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacada es el mismo en todas.

Unidad de sujeto activo.

Homogeneidad en el modus operandi, por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuaciones afines. ( SSTS. 1103/2001 (RJ 2001, 10315) , 1749/2002 (RJ 2002, 9131) , 523/2004 (RJ 2004, 3458) , 1253/2004 (RJ 2005, 786) ).

La concurrencia de todos estos requisitos es incuestionable en el presente caso puesto que los acusados dispusieron de la cuenta de la sociedad en beneficio propio en la forma y momentos descritos y se realizaron los diferentes actos apropiativos indicados aprovechando la oportunidad que les brindaba su posición en la misma.

De dicho delito en la forma que consta, responden en concepto de autores los acusados Artemio y Ezequias por su participación directa, material y voluntaria en los hechos conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) y conforme a lo expresado en los fundamentos jurídicos anteriores, todo ello porque como se explica en el curso de la presente resolución y ahora se recalca, tenían el poder de disposición de los fondos de la sociedad a través de la cuenta corriente indicada y sabedores de la situación de conflicto en la sociedad ya expuesto y reiterado, de la solicitud de restitución de cantidades y precisamente un día antes de su cese como administradores y en el propio día en que el mismo se produjo en la Junta General Extraordinaria a la que fueron convocados y asistieron debidamente asesorados, se apropiaron de forma manifiesta en su propio beneficio de las meritadas cantidades mediante las transferencias antes reseñadas dejando en la cuenta corriente de la sociedad un saldo de 334,40 €. De acuerdo al plan previamente urdido, constituyeron la sociedad Clover Market Research SL a la que subrogaron en el contrato locativo suscrito previamente por Clover Bayes S.L apropiándose manifiestamente de las cantidades entregadas por esta sociedad en concepto de fianza y garantía, hecho reconocido por los propios acusados, adquiriendo bienes con fondos de Clover Bayes S.L, de los que disponían en su condición de administradores hasta su cese de la citada entidad, dándoles destino en la sociedad que ellos mismos fundaron y administraban, con un objeto social similar al que guiaba la actividad social de la anterior, efectos cuya restitución les fue solicitada por el presidente del Consejo de Administración en carta de 12 de mayo de 2014 remitida por burofax y recibida por la empleada de Clover Market Research SL Juana , folios 168 a 172, que fue contestada por misiva del día 19 mayo 2014, folio 174, por la que se ponía en conocimiento del requirente entre otras cuestiones que parte los bienes que se citaban ,eran propiedad de otra sociedad, participando igualmente que no se les admitía la personación en las oficinas de la calle Infanta Mercedes número 90 para la recogida de los efectos.

. No concurren circunstancias modificativas genéricas de la responsabilidad criminal.

A tenor de lo previsto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , no concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes, tal y como acontece en este caso, el Juez puede imponer la pena en toda su extensión, en atención a las circunstancias personales del autor y a la gravedad del hecho, sin que sea imperativo imponer la pena en su extensión mínima.

El Ministerio Fiscal interesó para cada uno de los acusados la pena de 4 años de prisión y la acusación particular solicitó para cada uno de los acusados la pena de prisión de 6 años. Concurre en este caso la figura agravada del artículo 252 en relación con el numero 5º del artículo 250 del texto punitivo atinente a que el valor de la defraudación supere los 50.000 €, fijándose en ese caso la pena de prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses. Se trata en todo caso de un delito continuado conforme a lo ya expuesto, de acuerdo a lo establecido en el artículo 74 del Código Penal que obliga a imponer la pena en su mitad superior, teniendo en cuenta que en este caso resulta de aplicación el número 1 del citado precepto al superar ya uno solo, en este caso dos, de los actos de apropiación la cantidad indicada. Lo anterior de acuerdo a la doctrina jurisprudencial expuesta entre otras en la sentencia del T.S. de 22 de julio de 2013 (RJ 2013, 6782) , en cuyo fundamento jurídico 11º se recoge: " Resueltas las dos primeras cuestiones jurídicas a las que nos referimos anteriormente, procede analizar la tercera, referida a la aplicación de la continuidad en los delitos patrimoniales, específicamente en los supuestos agravados.

La Sala sentenciadora sanciona los hechos como delito continuado de apropiación indebida agravada por el valor de la apropiación (más de cincuenta mil euros, art 252 en relación con el 250, 1. 5 º y 74 CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) ). Sin embargo estima aplicable la agravación punitiva de la continuidad (art 74 párrafo primero), pese al hecho de que dicha suma de 50.000 euros solo se supera teniendo en cuenta el perjuicio total causado (art 74 párrafo segundo), sin que ninguna de las acciones aisladas supere dicha cifra. Este criterio no es jurídicamente correcto.

Debe evitarse, conforme a nuestra doctrina jurisprudencial ( Sentencia 76/2013, de 31 de Enero (RJ 2013, 3395) o 173/2013, de 28 de febrero (RJ 2014, 1438) , entre las más recientes), que la apreciación de la continuidad delictiva, en supuestos de acumulación de las cantidades que han sido objeto del delito continuado , como sucede en el caso actual, sea tenida en cuenta para la aplicación de un doble efecto agravatorio si es dicha acumulación la que determina la aplicación del tipo agravado por el valor de la defraudación y se aplica, además, la agravación punitiva del párrafo primero del art 74 por la continuidad.

Es decir, en estos casos la continuidad produciría un doble efecto: en primer lugar, la traslación del delito sancionado del tipo básico al agravado, por efecto de la acumulación prevista en el párrafo segundo del art 74. Y, en segundo lugar, la aplicación sobre este marco punitivo, ya agravado, de la norma que impone la pena en la mitad superior (art 74, párrafo primero).

En el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007 (PROV 2007, 351826) esta Sala proclamó lo siguiente: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

Con este acuerdo, que recoge la doctrina jurisprudencial ya consolidada, se ha pretendido un doble objetivo, como se señala en las STS 997/2007, de 21 de noviembre (RJ 2008, 546) , 564/2007, de 25 de junio (RJ 2007, 6973) y 173/2013, de 28 de febrero (RJ 2013, 2033) En primer lugar resolver las dudas referidas a la aplicación de la regla primera del art. 74 del CP a los delitos continuados de naturaleza patrimonial. El hecho es que en esta categoría de delitos se aplica además una regla especial establecida en el art. 74.2º del CP que en algunas resoluciones ha llevado a sostener la exclusión de la aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1º del mismo texto legal .

No existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial respecto de la regla agravatoria prevista en el art. 74.1º del CP . De ahí la importancia del acuerdo adoptado en el mencionado Pleno, con arreglo al cual, el delito continuado de naturaleza patrimonial también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena, determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de aplicar al delito patrimonial las razones de política criminal que justifican la norma del art. 74.1º del CP ( STS 284/2008, 26 de mayo (RJ 2008, 3610) , 199/2008, de 25 de abril (RJ 2008, 3369) y 997/2007, de 21 de noviembre (RJ 2008, 546) ).

En segundo lugar, el acuerdo referido obliga a la exclusión del efecto agravatorio del art 74 1º en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. En las ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado se tome en consideración para aplicar el subtipo agravado de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, resulta redundante aplicar además el efecto agravatorio de la regla primera del art. 74 del CP . Se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1º del CP , a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación, es decir a delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe total, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado (o de la falta al delito).

En estos supuestos, mantener la aplicación incondicional del art. 74.1º del CP , determinaría la vulneración de la prohibición constitucional del "bis in idem".

Esta exclusión no es aplicable cuando alguna de las acciones que integran el delito continuado alcanza una cuantía superior a 50.000 euros, que por sí sola ya determina la aplicación del subtipo agravado por aplicación del número quinto del art 250 1. En consecuencia, no se produce infracción legal alguna por aplicar al delito patrimonial ya agravado por una sola de las acciones enjuiciadas, la mayor penalidad prevista por la regla primera del art 74 para los delitos continuados, pues de otro modo quedarían sin sanción las conductas defraudatorias añadidas ( STS 997/2007, de 21 de noviembre (RJ 2008, 546) y 173/2013, de 28 de febrero (RJ 2013, 2033) , entre otras)".

En el caso actual, como antes se anticipó, dos de las conductas de apropiación indebida que determinan la continuidad supera por sí misma la cifra de 50.000 euros. Consecuentemente resulta de aplicación la regla 1º del art 74.

La pena a imponer en su mitad superior supondría una pena mínima de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión, sanción mínima que se decide y que consideramos proporcionada a las conductas desarrolladas por los acusados y ajustada a derecho.

A la conclusión expuesta abunda la no concurrencia de la agravación solicitada exclusivamente por la acusación particular relativa a la especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que se deja a la víctima o a su familia, a la que alude el número 4 del artículo 250 del texto punitivo , toda vez que dicha circunstancia, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha venido apreciándose para casos tales como que el perjuicio sufrido por una persona física afecte a los ahorros de toda una vida, sentencia de 17 de diciembre de 1996 (RJ 1996, 9179) o para supuestos en que se dejaba a unas ancianas en situación de semi indigencia tras despojarlas de sus ahorros, sentencia de 14 de junio 2011 (RJ 2011, 4787) . El fundamento de la agravación estriba en el desvalor del resultado, es decir la precariedad de la situación en que se deja a la víctima como consecuencia del daño patrimonial. La gravedad del resultado mencionado se contempla desde una perspectiva personal y subjetiva, en consideración a la situación patrimonial de la víctima y de los deberes económicos que tenga consigo misma y con su familia en cuanto la gravedad en términos absolutos viene contemplada en la previsión del valor de lo defraudado. No consta en este caso la precaria situación económica no ya de una persona física, supuestos en los que ha sido apreciada dicha agravante, sino de una persona jurídica cuyo socio mayoritario es un grupo de empresas, por lo que consecuencia no procede la aplicación de la misma.

Debe imponerse la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De acuerdo con el criterio mantenido por parte de este Tribunal se estima igualmente proporcionada la imposición de la pena de multa de 9 meses y un día con cuotas diarias de 10 euros, sobre la pena de multa de 6 a 12 meses y en el tramo mínimo de su mitad superior. El art. 50.5 del Código Penal señala que los Tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias de 2 a 400 euros, «teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo». Como señalan las sentencias de 12 de febrero (RJ 1999, 976) y 7 de julio de 1999, 24 de febrero y 20 de noviembre de 2000 (RJ 2000, 9549) , 12 de febrero (RJ 2010, 280) , 11 de julio (RJ 2001, 6377) , 15 (RJ 2001, 9649) y 26 de octubre de 2001 , 15 de marzo de 2002 (RJ 2002, 4475) , 15 de diciembre de 2004 (RJ 2005, 589) , 28 de enero , 27 de abril y 31 de octubre de 2005 y 2 de marzo de 2006 (RJ 2006, 5686) , con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse.

La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Código Penal, convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales.

Ha de tenerse en cuenta que el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas o las mismas no resultan acreditadas aparece como adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2005 ). Así sucede en el presente caso, por lo que procede fijar la cuota diaria de multa en la cantidad de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del texto punitivo.

Todo responsable penalmente de un delito lo es también civilmente a los efectos de resarcir los daños y perjuicios causados conforme a lo dispuesto en los artículos 109 , 116, siguientes y concordantes Del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) .

En el presente caso las indemnizaciones de las que habrán de responder los acusados de forma conjunta y solidaria se fijan de acuerdo con lo señalado en los hechos probados de la presente resolución donde se determinan las sumas apropiadas, y en consecuencia respecto de las que se ha visto perjudicada la sociedad Clover Bayes S.L debiendo resaltarse que en relación a la partida reclamada por la acusación particular correspondiente a bienes y enseres apropiados, se reduce al no quedar justificada la apropiación ni en consecuencia documentada la preexistencia y la reclamación efectuada por 2 HP Pavillion 4520si3 ni por 1 HP Pavillion DV3-4140es. Se fija en consecuencia la responsabilidad civil en las siguientes sumas y partidas:-196.520 €, a que ascienden las cuatro transferencias, por importes de 85.000,85.000, 12.000 y 14.520 €.

-4.620 euros, por la fianza y garantía en relación al contrato de arrendamiento señalado, posteriormente subrogado en favor de la sociedad Clover Market Research SL.

- 2.699.81euros por bienes y enseres incorporados a la sociedad Clover Market Research SL. y

- 11.613,19 euros por material de oficina incorporados a la sociedad Clover Market Research SL y no restituido a la entidad perjudicada.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 120 del texto punitivo en relación a las tres últimas partidas y cantidades se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Clover Market Research SL

Las costas vienen impuestas por la ley a toda persona responsable criminalmente de un delito o falta de acuerdo con lo previsto en los artículos 123 y siguientes del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , la condena incluye las correspondientes a la acusación particular dada la naturaleza de los hechos objeto de la causa y teniendo cuenta que la intervención procesal de dicha parte en absoluto ha resultado inútil, superflua o perturbadora, siendo por el contrario relevante en las diligencias llevadas a cabo y responsabilidad solicitada.

Vistos, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Que debemos condenar y condenamos a Artemio y a Ezequias cuyas restantes circunstancias personales consta en autos, como autores criminalmente responsables de un delito continuado de apropiación indebida agravada por la cuantía de la defraudación, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a las pena de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión , para cada uno de ellos e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses y un día con cuotas diarias de 10 €, para cada uno de ellos, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) en caso de impago y a que indemnicen conjunta y solidariamente a la entidad Clover Bayes S.L en las siguientes sumas y partidas:- 196.520 €, a que ascienden las cuatro transferencias, por importes de 85.000,85.000,12.000 y 14.520 €.

-4.620 euros, por la fianza y garantía en relación al contrato de arrendamiento señalado, posteriormente subrogado en favor de la sociedad Clover Market Research SL.

- 2.699.81euros por bienes y enseres incorporados a la sociedad Clover Market Research SL. y

- 11.613,19 euros por material de oficina incorporados a la sociedad Clover Market Research SL y no restituido a la entidad perjudicada, con los intereses previstos en el artículo 576 de la L.E.Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) .

En relación a las tres últimas partidas y cantidades se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Clover Market Research SL

Los citados acusados abonarán por mitad las costas procesales causadas, con inclusión de las de la acusación particular.

Conclúyanse las piezas de responsabilidad civil en legal forma.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

.- Leída y publicada fue la anterior resolución a en el mismo día de su fecha por los Ilmos. Sres. Magistrados-Jueces que la encabezan en audiencia pública, con la asistencia de la Sra. Letrado de la Administración de Justicia. Doy fe.

 
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