28 de marzo de 2017 | 10:09
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Sentencia núm. 833/2015 Audiencia Provincial Madrid (Sección 17) 29-12-2015

Marginal: PROV\2016\39109

Tribunal: Audiencia Provincial Madrid

Fecha: 29/12/2015

Jurisdicción: Penal

Recurso de Apelación núm. 833/2015

Ponente: Ana María Pérez Marugán

DELITOS RELATIVOS A LA PROPIEDAD INDUSTRIAL: Presunción de inocencia: vulneración inexistente: existencia de prueba: declaración testifical del representante legal de Telepizza corroborada por la documental consistente en los contratos firmados con el acusado.

La Sección 17ª de la AP de Madrid estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 13-04-2015, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Móstoles, en el único sentido de modificar la responsabilidad civil derivada del delito.

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

IP 914934430

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0021709

251658240

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº RAA 1196/2015

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 471/2009

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 MOSTOLES

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Don Jesús Fernández Entralgo

Don Ramiro Ventura Faci

Dña. Ana María Pérez Marugán

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 833/2015

En Madrid, a veintinueve de diciembre de dos mil quince

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados don Jesús Fernández Entralgo, don Ramiro Ventura Faci y doña Ana María Pérez Marugán ha visto el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Esther Colmenarejo Gallego, en nombre y representación de Ricardo contra la sentencia dictada con fecha 13 de abril de 2015 , aclarada por auto de 17 de abril de 2015, en procedimiento abreviado 471/2009 por el Juzgado de lo Penal 1 de los de Móstoles ; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Telepizza, S.A.U..

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día 16 de diciembre de 2015 para deliberación, votación y resolución del presente recurso de apelación.

La Ilustrísima Sra. Magistrada doña Ana María Pérez Marugán actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

PRIMERO .- Con fecha 13 de abril de 2015, se dictó sentencia en procedimiento abreviado 474/2008, del Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Móstoles .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

" Ricardo , mayor de edad, carente de antecedentes penales, socio único y administrador de la empresa LAREY XXI SL, celebró en fecha 22 de marzo de 2002, un contrato de franquicia del sistema TELEPIZZA con la mercantil TELEPIZZA SAU, titular de la marca TELEPIZZA y de otras marcas conexas, que se encuentran debidamente registradas en la Oficina Española de Patentes y Marcas. El objeto del contrato era la explotación del sistema TELEPIZZA, en un establecimiento ubicado en la avenida de las Provincias nº 16 de la localidad de Fuenlabrada.

Como consecuencia de reiterados incumplimientos de pago durante el año 2007 por parte del acusado, y tras ser requerido de pago, en fecha 27 de diciembre de 2007 se resolvió el contrato, de conformidad con lo acordado entre franquiciadora y franquiciado en fecha 19 de diciembre de 2007, notificándosele esta resolución contractual al acusado en fecha 4 de enero de .

El acusado, teniendo conocimiento de la resolución contractual y con la intención de obtener beneficio económico, continuó explotando el establecimiento hasta el mes de julio de 2008, utilizando el nombre, marca, imagen y signos TELEPIZZA , tanto en el exterior como en el interior del establecimiento, vendiendo productos no suministrados por TELEPIZZA, induciendo a error a los consumidores, sin la autorización de la franquiciadora y con su expresa oposición, y pese a haber sido requerido en varias ocasiones para que cesara en el uso ilegítimo de la marca.

La causa estuvo paralizada durante 2 años y 7 meses aproximadamente, entre la remisión de las actuaciones al Juzgado de lo Penal y el dictado del auto de admisión de prueba, por causa no imputable al acusado. "

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"CONDENO a Ricardo , como autor responsable de un DELITO CONTRA LA PROPIEDAD INDUSTRIAL, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a UN AÑO DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a UN AÑO Y TRES MESES DE MULTA, a razón de seis euros diarios, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; en concepto de responsabilidad civil, el condenado indemnizará a TELEPIZZA SAU por el importe de la contraprestación de la franquicia, desde la resolución del contrato, hasta julio de 2008 (fecha en la que se produjo el cese en la actividad), cantidad que se determinará en ejecución de sentencia, e igualmente indemnizará en la cantidad 144.492 euros en concepto de daños y perjuicios prevista como cláusula penal en la estipulación duodécima, apartado 2, del contrato de franquicia de 22 de marzo de 2002. Dichas cantidades devengarán el interés legal previsto en el art. 576 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) para el caso de mora procesal. "

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora doña Esther Colmenarejo Gallego en nombre y representación procesal de don Ricardo .

TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Contra la sentencia de fecha 13 de abril de 2015 se alza el acusado Ricardo arguyendo como motivos del recurso prescripción del delito, error en la valoración de la prueba, alternativamente que se produjo error invencible o vencible sobre la vigencia del contrato franquiciado, y errónea aplicación del tipo penal del artº 274.1 de la LECrim (LEG 1882, 16) y errónea aplicación del artº 21.6 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) . Por ultimo alega, enriquecimiento injusto de Telepizza.

La juez a quo, ha desestimado la pretensión de prescripción argumentada por la defensa, en la línea expuesta en el plenario, por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, y que es compartido por este Tribunal.

Los delitos prescriben cuando trascurren los plazos que señala el artº 131 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , sin que el procedimiento se haya seguido judicialmente contra los presuntos autores.

A fin de poder determinar si en las actuaciones se han producido las circunstancias que determinen la apreciación de la prescripción, debemos recordar la doctrina dimanante de la STS 975/2010, de 5 de noviembre (RJ 2010, 8216) , que sigue los postulados de la STS 149/2009, de 24 de febrero (RJ 2009, 1778) , en tanto que es harto conocido que las resoluciones o diligencias que se practiquen en una causa, para tener virtualidad interruptora, han de poseer un contenido sustancial propio de la puesta en marcha y prosecución del procedimiento demostrativas de que la investigación o tramitación avanza y progresa, consumiéndose las sucesivas etapas previstas por la ley o que demanden principios constitucionales o normas con influencia en derechos fundamentales de naturaleza procesal, superando la inactividad y la paralización. De manera que, no sólo tienen virtualidad interruptora de la prescripción, las actuaciones practicadas con fines de investigación sumarial sino las de ordenación del procedimiento, como la decisión del órgano jurisdiccional de admisión o rechazo de pruebas (véase STS 1097/2004, de 7 de septiembre (RJ 2004, 6513) ).

De manera que, en contra del criterio del Tribunal de instancia, no solamente tienen virtualidad interruptora de la prescripción, las actuaciones practicadas con fines de investigación sumarial sino las de ordenación del procedimiento, como la decisión del órgano jurisdiccional de admisión o rechazo de pruebas (véase S.T.S. nº 1097/2004, de 7 de septiembre ) y el señalamiento del juicio oral, disponiendo de todo lo necesario para que éste tuviera lugar, aunque luego se variase la fecha y se procediera a un nuevo señalamiento. E incluso del lapso temporal de paralización, debe excluirse el periodo en que la causa espera su turno para el señalamiento del día concreto para la vista pública, cuando por razones de fuerza mayor no es posible celebrar el juicio antes. La dilación exigida por la necesidad de ordenar el trabajo de un determinado órgano judicial, no debe computarse como tiempo de interrupción (véanse SSTS 19-1-1981 (RJ 1981, 150) , 7-2-1991 (RJ 1991, 900) , 19-12-1991, confirmadas en su constitucionalidad por la STC 79/2008, de 14 de julio (RTC 2008, 79) , y aplicadas de nuevo por esta Sala, en la STS 66/2009, de 4 de febrero (RJ 2009, 825) ).

A su vez, sobre las condiciones que debe reunir la interrupción de la prescripción, es cierto que esta Sala ha venido estableciendo una doctrina, favorecedora de la posición del reo, y en este sentido se dice que sólo puede ser interrumpido el término prescriptivo, conforme al art. 132-2 CP , por actos procesales dotados de auténtico contenido material o sustancial, entendiendo por tales los que implican efectiva prosecución del procedimiento, haciendo patente que el proceso avanza y se amplía consumiéndose las distintas fases o etapas. Consecuentemente carecen de virtualidad interruptiva las diligencias banales, inocuas o de mero trámite que no afecten al curso del procedimiento. Las SSTS de 10 de julio de 1993 (RJ 1993, 6303) y 644/97 de 9 de mayo (RJ 1997, 4502) , advierten que las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de la prescripción, ni aquellas decisiones judiciales que no constituyen efectiva prosecución del procedimiento contra los culpables, producen efecto interruptor alguno ( STS 758/97 de 30 de mayo (RJ 1997, 3638) ). Por ello, las actuaciones obrantes en la pieza de responsabilidad civil, o relacionadas con ella, carecen de virtud interruptora respecto de la acción penal ( STS 1146/2006, de 22 de noviembre (RJ 2006, 8222) ).

Por lo tanto, ninguno de los periodos indicados por la defensa, en los que entiende que se ha producido la prescripción del delito que nos ocupa, el primero desde el auto de fecha 31 de marzo de 2009, de apertura del juicio oral, hasta el auto de admisión de pruebas de fecha 22 de marzo de 2012, ni el segundo desde este último auto hasta la fecha de celebración del juicio, el 8 de abril de 2015, se ha producido la prescripción.

Respecto del primer periodo, porque se observa con claridad que no han trascurrido el plazo de tres años, máxime cuando en fecha 6 de agosto de 2009, se dictó diligencia de ordenación por el juzgado de instrucción, que interrumpía el plazo de prescripción, de remisión al juzgado de lo Penales de fecha 6 de agosto de 2009, y respecto del segundo , porque el juicio se señaló para el día 27 de junio de 2012, disponiendo el juzgado el libramiento de los despachos necesarios para la celebración del mismo, no siendo hallado en el domicilio designado el acusado, al que se intentó citar por correo certificado con acuse de recibo, sin que fuese hallado en el domicilio por el funcionario de correos, quien dejo aviso para su recogida, que no se efectuó por el acusado, por lo que se señaló por diligencia de ordenación de fecha 11 de junio de 2012, nuevo señalamiento en fecha 11 de julio de 2012, librándose los despachos oportunos para asegurar la práctica de la prueba propuesta, no pudiendo ser citado el acusado, pues en el domicilio designado no se le halló, ordenando el juzgado que se personaran en el domicilio la guardia civil de Carranque entregando la citación al interesado o a las personas q con él convivan , contestando que en la vivienda se hallaba empadronado pero no había nadie en el domicilio desde 2011, acordándose la suspensión del juicio , señalándose nueva fecha 5 de diciembre de 2013, oficiando a la policía para que se entregase la citación y se procediese a su averiguación de paradero, de no ser hallado, , tas conseguir hallar el acusado mediante orden de busca y captura en fecha 8 de abril de 2015 . Por lo que tampoco se ha producido la prescripción del delito , pues la actuación del juzgado intentando celebrar el juicio, señalando el juicio , y ordenando todos los despachos necesarios para que se practicase la prueba en el juicio, son actos de prosecución del procedimiento, e interrumpen la prescripción, sin que se pueda argüir por la defensa que pudo celebrarse el juicio citándosele en el domicilio designado, pues en dicho domicilio no se encontró a nadie y se comprobó que en el mismo no residía , ni él, ni ninguno de su familiares, tratándose de una vivienda alquilada, por lo que difícilmente se podía dejar la citación, como se pretende por la defensa.

Se alega por el recurrente error en la valoración de la prueba, entendiendo que lo que ha existido no es un delito comprendido en el artº 274.1 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , sino una distinta interpretación entre Telepizza y el acusado sobre la resolución del contrato, que basa en que no se puede entender que el documento en el que se basa el Juzgador a quo, de fecha 27 de diciembre de 2007, no existe, y que Telepizza pretendió resolver el contrato de forma unilateral sin decisión del juzgado, así como que se le permitía el uso del local arrendado, Telepizza le siguió efectuando suministros, y además que creyó que como ya había casi pagado la deuda en fecha 3 de abril de 2008, la franquicia se había reanudado. Y alega por último, que en todo caso se trataría de un error invencible o vencible.

El motivo se va a desestimar.

Efectivamente, la Juez a quo, que ha presenciado la práctica de la prueba, y por tanto bajo el principio de inmediación, llega en su valoración a la conclusión que reflejan los hechos probados de la sentencia.

El acusado se ha acogido en el acto del juicio oral a su derecho a no declarar, por lo que debe tenerse en cuenta la doctrina del TS recogida entre otras en Sentencia de fecha catorce de Octubre de dos mil quince (RJ 2015, 5029) . "como indicaba esta Sala, en la STS núm. 849/2014, de 2 de diciembre (RJ 2014, 6353) con cita de las SSTS 711/2014 de 15 de octubre (RJ 2014, 5601) y 487/2014, de 9 de junio (RJ 2014, 4223) , no posibilita su integración como indicio para obtener prueba de cargo, cuando al existente es insuficiente: De la aplicación que hace el Tribunal Constitucional de la doctrina procesal del Caso Murray (TEDH 1996, 7) se desprende que la jurisprudencia que sienta el TEDH no permite solventar la insuficiencia de la prueba de cargo operando con el silencio del acusado . La suficiencia probatoria ajena al silencio resulta imprescindible. Esto es: una vez que concurre prueba de cargo "suficiente" para enervar la presunción de inocencia es cuando puede utilizarse como un argumento a mayores la falta de explicaciones por parte del imputado. De lo contrario, advierte reiteradamente el Tribunal Constitucional, se correría el riesgo de invertir los principios de la carga de la prueba en el proceso penal. De modo que, tal como señala el supremo intérprete de la norma constitucional, el silencio del acusado puede servir como dato corroborador de su culpabilidad, pero no como medio para suplir o complementar la insuficiencia de prueba de cargo contra él."

La juez a quo, contó con la siguiente prueba de cargo, la declaración del representante legal de Telepizza y la documenta aportada a autos.

El representante de Telepizza explicó en el plenario, como en el 23 de marzo de 2002 suscribió su representada con el acusado un contrato de franquicia de tienda Telepizza, incumpliendo el acusado sus obligaciones de pago, intentando por tanto negociar con él en todo momento, de forma pacífica, y llegando finalmente a la firma de un documento en fecha 17 de diciembre de 2007 en el que se recogía que si a fecha 27 de diciembre de 2007, no había pagado la cifra de 39.000 euros que debía, se resolvería automáticamente el contrato, y que al llegar la fecha pactada y no cumplir con lo acordado se produjo la resolución; así mismo aseguró que se le requirió por Telepizza para que no utilizara la imagen de Telepizza y dejase de utilizar los rótulos , trajes, logotipos y publicidad con ofertas y productos de Telepizza, pero el acusado siguió utilizándolos, a pesar de no estar ya cubierto por el contrato ni estar autorizado, vendiendo incluso productos que no eran de Telepizza .Se le requirió por Notario y por Burofax, pero siguió utilizando la imagen de Telepizza, sin que a la fecha de hoy haya pagado las cantidades que debía y a las que fue condenado, y el acusado tenía conciencia de que estaban los contratos extinguidos. Igualmente afirmó que el producto que se vendía por el acusado no era de Telepizza, estaba descontrolado, y se vendía bajo la imagen de Telepizza, añadiendo que era imposible que vendiese el producto de Telepizza porque estarían caducados desde hacía mucho tiempo.

Dicha versión, se encuentra avalada por la extensa documental aportada a autos por la mercantil Telepizza , en primer lugar la acreditación de la marca mediante los títulos de propiedad, y el contrato de franquicia de 22 de marzo de 2002, y anexo de 30 de septiembre de 2005 , obligándose al pago de los cánones de royalty y publicidad, el pago de la materia prima de Telepizza , y subarriendo del local, por lo que se efectuaron los requerimientos de pago a partir de febrero de 2007 , suscribiendo finalmente el documento de fecha 19 de diciembre de 2007, que obra junto con el escrito de querella como documento número 8, en el que el acusado reconocía los incumplimientos, la recepción de frecuentes requerimientos por parte de Telepizza, , el reconocimiento de la deuda , de 39.234 euros y el compromiso de abonar la misma con fecha límite de 27 de diciembre , pactando ambas parte que en caso de incumplimiento quedara resuelto el contrato de franquicia y de arrendamiento del local, sin más comunicación por parte de Telepizza , que aceptaba el acusado. Y además en el caso de que no se produjese la venta de la tienda a Telepizza ( negoción que también se venía llevando a cabo) desde la fecha 7 de enero de 2008, de común acuerdo pactaban que el acusado, se dejarían de atender los pedidos de suministro, resolver con efectos a dicho día el contrato de franquicia y arrendamiento interponer las demandas correspondientes, remitiéndose con posterioridad ante los incumplimientos, burofax en fecha 4 de enero, y 15 de enero , comunicándole la resolución del contrato, y en este este ultimo de que esa en el uso de la marca , destruyendo o retirando cualquier soporte dela misma . Como quiera que el acusado continuaba utilizando la marca , con los rótulos de la misma , se acudió al local con notario en fecha 18 de enero de 2008 , para requerirle de nuevo el cese de la marca, lo que se realizó por el notario, y además se dejó constancia de que se hallaban los distintivos de la marca, tanto en los rótulos, folletos publicitarios y ofertas , todos ellos de la marca Telepizza, en fecha 31 de enero se procedió a realizar una nueva visita con Notario, comprobándose que se había retirado el rotulo exterior de la tienda pero no en el interior donde se utilizaban todos los distintivos de la marca , comercializando productos ajenos pero como si en realidad fueran de Telepizza, remitiéndole otro burofax recordándole el uso que estaba haciendo ilegitimo de la marca; en fecha 19 de febrero y 21 de abril de 2008 se volvió a requerir notarialmente al acusado , no cesando en su actividad hasta el 15 de julio de 2008, por resolución del juzgado instructor .

Dicha documentación deja aflorar, que el acusado conocía que el contrato de franquicia estaba resuelto desde el día 27 de diciembre de 2007 y no obstante continuó utilizando la imagen de Telepizza, usurpando la marca pues conocía la titularidad de la misma sin tener autorización para ello y con la oposición de Telepizza , utilizando sus logos, rótulos publicidad, utilizando productos que no eran de Telepizza, sin que el acusado frente a todos estos datos haya ofrecido explicación alguna, alegando error invencible o vencible, que explica en que estaba pagando las cantidades, pero lo cierto es que la resolución del contrato de franquicia se realizó con su conocimiento y con su consentimiento, reforzado su conocimiento por los con los requerimientos notariales y burofaxes remitidos por la empresa, manteniendo el uso de la marca hasta que por el Juzgado Instructor en fecha 15 de julio de 2008 , acordó requerir al acusado para que cesara en su actividad, retirando los distintivos y cualquier referencia a la marca "Telepizza" , con apercibimiento de que en caso de no retirarlo se retiraría por un tercero: como tampoco puede ampararse en la presentación por el querellante de una demanda civil, pues si Telepizza no le facilitó ningún producto hasta la finalización del pleito civil, podía proveerse de otros productos ni utilizar los signos distintivos de la marca.

El acusado, frente a la prueba personal practicada y la documental expuesta , que acreditan la falta de autorización del acusado para seguir manteniendo el contrato de franquicia, y la utilización de la marca TELEPIZZA, no ha declarado en el plenario, y por lo tanto no ha ofrecido explicaciones sobre los hechos que se le imputan ni sobre el error que alega padeció , corroborando así con su silencio la certeza de los hechos que configuran la acusación, siendo correcta la calificación jurídica, que encaja de lleno en el artº 274.1 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) es la siguiente: "... el que, con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del titular de un derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislación de marcas y con conocimiento del registro, reproduzca, imite, modifique o de cualquier otro modo usurpe un signo distintivo idéntico o confundible con aquel, para distinguir los mismos o similares productos, servicios, actividades o establecimientos para los que el derecho de propiedad industrial encuentre registrado...". aplicado correctamente por la juez a quo.

.- Se alega por el recurrente que es de aplicación la artº 21.6 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) como muy cualificada debiendo rebajarse la pena en uno o dos grados.

El Tribunal Supremo en sentencia de fecha de 10 de Diciembre de 2008 (RJ 2008, 7758) , ha recogido que "La jurisprudencia de esta Sala viene sosteniendo desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas , es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, al menos desde el siglo XVII, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad. A estos efectos da igual que la demora injustificada se produzca antes o después de que el juicio quede visto para sentencia. En la medida en que al acusado no le es exigible que actúe para interrumpir la prescripción del delito, su aquietamiento es irrelevante.

La solución, como se ha expuesto en otros precedentes ha sido considerada como adecuada reparación de la pérdida del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Todo ello, sin perjuicio del mal funcionamiento de la Justicia que toda dilación indebida del proceso conlleva. Ello no significa, como es claro, que se puedan confundir la reparación del mal funcionamiento de la justicia con la reparación de la pérdida del derecho fundamental que es función de los tribunales de la causa."

En sentencia de veintiuno de abril de dos mil quince (RJ 2015, 1860) , se recoge "Cuando se trata de la atenuación por la existencia de dilaciones indebidas , la Jurisprudencia ha vinculado la atenuación a la necesidad de pena, que se considera debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten, en atención a la gravedad de los hechos y a las circunstancias concurrentes --en este sentido, las SSTS 1432/2002, de 28 de Octubre(sic) (RJ 2002, 8274) ; 835/2003, de 10 de Junio (RJ 2003, 4399) y 892/2004, de 5 de Julio (RJ 2004, 4445) --. Asimismo, la jurisprudencia la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial -- SSTS 1583/2005, de 20 de Diciembre (RJ 2006, 686) ; 258/2006, de 8 de Marzo (RJ 2006, 2237) ; 802/2007, de 16 de Octubre (RJ 2007, 7313) ; 875/2007, de 7 de Noviembre (RJ 2008, 1081) y 929/2007, de 14 de Noviembre (RJ 2008, 257) , entre otras--. Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado.

En el caso enjuiciado, como hemos visto, no se ha producido esa extraordinaria paralización que requiere la atenuante, ni se ha producido un especial perjuicio al acusado.

La Jurisprudencia de la Sala, ha ido elaborando unos criterios sobre la aplicación de tal atenuante como simple o como cualificada, al hilo de los casos concretos que se le han ido presentando, y al respecto debe recordarse que ya la concurrencia de la atenuante ordinaria exige que la dilación sea extraordinaria, por lo que la aplicación de la cualificación debe descansar, necesariamente sobre un plus a la extraordinariedad exigible en la atenuante simple.

Pues bien, desde esta perspectiva se ha aplicado la cualificación con rebaja de un grado en dilaciones de nueve años -- SSTS 655/2003 (RJ 2003, 4722) y 506/2002 (RJ 2002, 4337) --; de ocho años -- STS 291/2003 (RJ 2003, 5150) --; de ocho años -- STS 71/2009 (RJ 2009, 826) --; de cuatro años y ocho meses -- STS 238/2010 (RJ 2010, 2423) -- y con penados semejantes -- STS 128/2008 (RJ 2008, 2698) --.

Por el contrario, con demoras de cinco años y medio, cuatro años, o tres años se han aplicado como atenuantes ordinarias, incluso en la STS 262/2009 (RJ 2009, 2355) se negó el valor de la cualificación con siete años y tres meses.

En el caso de autos se trata de dos años lo que solo puede valorarse como atenuante ordinaria. "

En el presente caso, hubo una demora en la celebración del juicio oral, desde que se remitió la causa por el Juzgado de Instrucción por providencia desde 6 de agosto de 2009 hasta el auto de admisión de pruebas de fecha 22 de marzo de 2012, pues posteriormente no avanzó en orden a la celebración del juicio, pero ello se debió a la falta de localización del acusado, y por tanto no puede otorgarse la atenuación que solicita como muy cualificada, por cuanto el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas que reconoce en el artículo 24.2 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) , no se identifica con el cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Y en la presente causa tras el examen de la causa no se ha excedido la instrucción de forma innecesaria, con paralizaciones injustificadas u practicando diligencias inútiles para la investigación, paralizándose únicamente para el señalamiento del juicio, y que configura la atenuante simple del artº 21.6 del Código penal , lejos de las demoras de cinco años que recoge la jurisprudencia expuesta.

.- Distinta acogida va a tener la alegación relativa a la condena al pago de la responsabilidad civil al haber sido condenado por un juzgado de primera instancia por la reclamación de cantidades correspondientes a los mismos, y se le condena de nuevo al pago de las mismas cantidades, constituiría un enriquecimiento injusto para el acusador particular.

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 594/2000, de 24 de abril (RJ 2000, 3718) (Pte: Sánchez Melgar, Julián) establece:

"Esta Sala viene considerando la cosa juzgada como cuestión que, aunque de orden procesal, puede ser discutida en trámite casacional, y ya la Sentencia de 24 de noviembre de 1987 (RJ 1987, 8590) , declaró que aquélla constituía una verdadera causa de no punibilidad, semejante a la prescripción, a la amnistía o indulto, que ausente del artículo 112 del CP 1973 (RCL 1973, 2255) , aparece sin embargo junto a éstos, como artículo de previo pronunciamiento en el artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) . Ha de afirmarse que la misma es una consecuencia inherente al principio " non bis in idem ", el cual ha de entenderse implícitamente vinculado a los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones, incluido en el artículo 25 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) . En suma, un derecho fundamental que impide castigar doblemente por un mismo delito, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 10.2 de la Constitución Española , en relación con el artículo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (RCL 1977, 893) , según el que, nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto en virtud de sentencia firme "de acuerdo con la Ley de Procedimiento Penal de cada país". A diferencia de lo que ocurre en otras ramas del derecho, la única eficacia que produce la cosa juzgada material en el ámbito penal, es la preclusiva o negativa, lo que significa que no se puede seguir otro procedimiento de semejante orden penal sobre el mismo hecho y respecto de la misma persona, cuando la causa criminal fue resuelta con anterioridad por sentencia firme o resolución similar. Asimismo, frente a la identidad subjetiva, objetiva y de causa de pedir exigida en el ámbito civil, se han restringido los requisitos para apreciar la cosa juzgada en el orden penal, bastando los dos primeros, careciendo de significación, al efecto, tanto la calificación jurídica como el título por el que se acusó, cuando la misma se base en unos mismos hechos. Tal doctrina está totalmente consolidada por una jurisprudencia muy reiterada, pudiendo citarse entre otras las Sentencias de 16 de febrero (RJ 1995, 1176) y 30 de noviembre de 1995 (RJ 1995, 8330) , 17 octubre (RJ 1994, 8016) y 12 de diciembre 1994 (RJ 1994, 9374) , 20 junio (RJ 1997, 4853) y 17 noviembre 1997 (RJ 1997, 8050) , y 3 de febrero (RJ 1998, 937) y 8 de abril de 1998 (RJ 1998, 4697) ."

La institución de cosa juzgada es una consecuencia inherente al principio non bis in ídem , el cual ha de considerarse implícitamente vinculado a los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones, incluido en el artículo 25 de la Constitución Española , en suma, un derecho fundamental que impide enjuiciarse dos veces unos mismos hechos, todo ello de conformidad con el artículo 10.2 de la Constitución Española , en relación con el artículo 14.7 del Pacto de Nueva York de 1966 sobre Derechos Civiles y Políticos, ratificado en España el día 13 de abril de 1977, según el cual nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el que ya haya sido condenado o absuelto en virtud de sentencia firme de acuerdo con la ley de procedimiento penal de cada país (Véanse SSTS. 23.12.1992 (RJ 1992, 10327) ; 08.04.1998 y 10.06.1998 (RJ 1998, 5167) ).

La cosa juzgada, como institución que afectan a al derecho fundamental a un proceso con toda las garantías, es una cuestión de orden público procesal que puede ser apreciada de oficio por el Tribunal en cualquier momento del proceso, con independencia de que no se plantee como una cuestión previa o incluso con independencia de que no se haya planteado directamente por las partes (Véase STS. 07.05.1997 (RJ 1997, 4541) ).

La eficacia de cosa juzgada material la producen no solamente las sentencias sino también todas aquellas resoluciones asimiladas a las sentencias, por las que no pueden ser atacadas en otro proceso posterior relativo el mismo objeto antes enjuiciado y ya definitivamente solventado.

Debemos por lo tanto estudiar si los hechos aquí enjuiciados ya fueron resueltos mediante sentencia firme o mediante resolución asimilada a las sentencias firmes, que produzcan la misma eficacia y puedan ser consideradas como cosa juzgada.

Según el Tribunal Supremo (véanse SSTS. 23.12.1992 y 08.04.1998 ) para la estimación de la cosa juzgada es necesario que entre el proceso terminado mediante sentencia o resolución firme y definitiva y el nuevo juicio exista:

1º. Identidad del hecho.

2º. Identidad de la persona inculpada.

Pues bien, la querella que dio origen al procedimiento corrió paralela al procedimiento civil seguido por Telepizza, dictándose sentencia en fecha 22 de abril de 2009 , en el que se resolvía declarar resuelto el contrato de franquicia y sus anexos , así como se le condenaba al desalojo del inmueble, y al pago de las cantidades indemnización por pacto de no competencia, y además al pago de 144942 euros en concepto de uso indebido de la marca , al pago de la cantidades de renta adeudas y en concreto 36 324 ,cantidad a la que debía detraerse 13 361 euros abonados , cantidades a las que también se le condena por el Juzgado de lo penal en concepto de indemnización , por lo que debe suprimirse y ejecutarse dichas cantidades en ejecución de sentencia civil.

.- No apreciándose temeridad o mala fe al formular el recurso que ahora se resuelve, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ricardo contra la sentencia de fecha 13 de abril de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Móstoles que se REVOCA PARCIALMENTE dejando sin efecto la responsabilidad civil a la que ha sido condenado, al haber sido condenado al pago de dichas cantidades en sentencia dictada en el procedimiento civil juicio ordinario 1401/2008, manteniendo el resto de los pronunciamientos de dicha resolución. Se declaran las costas de esta alzada de oficio.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.

 
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