05 de junio de 2020 | 03:12
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El TS mantiene 76 años de cárcel para un etarra que mató a un ertzaina

El Tribunal Supremo ha confirmado la condena a 76 años y nueve meses de cárcel impuesta al etarra Luis Enrique Gárate Galarza por el secuestro en 1986 del industrial Lucio Aguinagalde y la muerte de un ertzaina que intentaba liberarle de la cueva en la que se hallaba retenido situada en la localidad de Ceánruri de Vizcaya.

Sentencia Tribunal Supremo núm. 10206/2012 03-07-2012

Marginal: PROV\2012\253762

Tribunal: Tribunal Supremo, Madrid Sala 2 (Penal) Sección 1

Fecha: 31/08/2012

Jurisdicción: Penal

Recurso de Casación núm. 10206/2012

Ponente: Luciano Varela Castro

Delitos de pertenencia a banda terrorista, detención ilegal, depósito de armas de guerra, tenencia de explosivos de atentado con resultado de muerte y lesiones, utilización ilegítima de vehículo a motor ajeno y falsificación de documento oficial y de identidad. * Coautoría: imputación resultado.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Julio de dos mil doce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y precepto constitucional, interpuesto por el procesado Sergio representado por el Procurador D. Javier J. Cuevas Rivas, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, con fecha 27 de julio de 2011, que le condenó por delitos de pertenencia a banda terrorista, detención ilegal, depósito de armas de guerra, tenencia de explosivos de atentado con resultado de muerte y lesiones, utilización ilegítima de vehículo a motor ajeno y falsificación de documento oficial y de identidad. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

I. ANTECEDENTES

PRIMERO El Juzgado de Instrucción Central de Instrucción nº 5 instruyó sumario nº 42/1986, contra Sergio , por delitos de pertenencia a banda terrorista, detención ilegal, depósito de armas de guerra, tenencia de explosivos, atentado con resultado de muerte y lesiones, utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno, falsificación de documento oficial y de identidad, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional, que con fecha 27 de julio de 2011, en el rollo nº 89/1986, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- La organización terrorista ETA, con la finalidad de obtener fondos para la ejecución de sus criminales propósitos, el cambio del orden constitucional mediante la ejecución de atentados contra las personas, propiedades e infraestructuras, entre otros medios, recurre a una campaña de extorsión a empresarios solicitándose el pago de dinero, pretensión de cantidades a la que se compele a los empresarios bajo la amenaza de sufrir acciones armadas de la organización, bien en sus propiedades bien en sus personas.- Los condenados Juan Alberto (a) " Raton " y Belarmino (a) " Verrugas " en unión del procesado Sergio , mayores de edad, miembros de la organización terrorista ETA, habían recibido órdenes de la organización para llevar a cabo el secuestro del industrial alavense D. Indalecio ; para ello, debían pasar clandestinamente a territorio español, como ya habían hecho en otras ocasiones para otras acciones delictivas que no se persiguen en esta causa. Desde mediados de 1.986, ya en España, fueron preparando la cobertura necesaria, contactando con las personas que les venían sirviendo de apoyo en sus actividades, alojándolos en sus domicilios facilitándoles los desplazamientos y cuantos medios de subsistencia necesitaban, entre estas personas se encontraban los condenados Ovidio (a) " Corsario ", y Erica , a la que usualmente se la conoce con el nombre de GARBIÑE. Contaban también con la colaboración del condenado Luis Manuel , mayor de edad, sin antecedentes penales, quien a los requerimientos de un individuo conocido por " Casimiro " había accedido a recibir en su casa a las personas que se le identificaran mediante una contraseña, que le fue facilitada por la organización en el sur de Francia, consistente en la mitad de una carta del 7 espadas, de la baraja española, cuya otra mitad tenían en su poder Juan Alberto , Belarmino y Sergio con la dirección del domicilio de Luis Manuel , y les fue intervenida, al ser detenidos, en la cueva de "zubizabal".- SEGUNDO.- A finales del mes de septiembre de 1.986 los tres miembros del comando llegan a casa de Ovidio y Erica en la c/ DIRECCION000 , de la localidad de Ubidea (Vizcaya) donde van a permanecer mientras habilitan el lugar en el que mantendrían secuestrada a la víctima. Dicho lugar, localizado en una de las ocasiones en que habían pasado la frontera anteriormente, se trataba de una cueva denominada "zubizabal", sita en el monte Eguski-Ola, del término municipal de Ceánruri (Vizcaya). En los días siguientes se emplearon en apuntalar las paredes e instalar en su interior dos tiendas de campaña, avituallándola con menaje, enseres y comida que compraron, por su encargo Erica y Ovidio quienes, a su vez, también les facilitaron la construcción de un agujero en la cuadra de su casa, donde esconder las armas.- TERCERO .- El día 15 de octubre de 1.986, según lo previsto, Juan Alberto , Belarmino y Sergio ,, alias Bigotes y Verbenas , en el vehículo matrícula YQ-....-I que les había facilitado la organización ETA, con placas de matrículas falsas MO-....-F , vehículo que había sido sustraído el día 1/7/1986 a D. Leonardo , por personas no identificadas, van a buscar a la víctima, D. Indalecio , que, como solía hacer, había acudido con otras personas al frontón de Mendizorroza de Vitoria; a la salida del mismo, cuando se separó de sus acompañantes, fue abordado de forma violenta por los procesados e introducido, contra su voluntad, en el coche, conduciéndole hasta la cueva, donde le introdujeron y mantuvieron detenido, en tanto la organización ETA negociaba el pago de rescate a cambio de su vida, hasta el día 2 de noviembre en el que fue liberado, en la forma que luego se describirá. Durante todo ese tiempo, los condenados Erica y Ovidio les fueron facilitando alimentos, prensa y noticias que daban los medios de comunicación sobre las pesquisas que se llevaban a cabo para localizar al Sr. Indalecio .- En la tarde del día 1 de noviembre de 1.986 un miembro de la Policía Autónoma Vasca paseando con otras personas por las proximidades de la cueva, se percató de que la entrada de la misma, estaba cubierta con una losa, hecho, que por extraño, puso en conocimiento de sus superiores, determinándose, que en las primeras horas del día 2, una patrulla de ésta Policía al mando del Delegado General, Sr. Estanislao , se dirigiera hacia el lugar para rastrear la zona, en busca del secuestrado. Sobre las 9,30 horas, la patrulla, en el entorno de la cueva se topó con el condenado Juan Alberto , quien, al no dar explicaciones convincentes sobre su presencia en el lugar y tener en su poder Una pistola "Browning" sin número, fue detenido. Posteriormente, los agentes de la autoridad, con la convicción de que el secuestrado podía estar en la cueva, se aproximaron a la misma y viendo que la losa, que cubría la entrada estaba retirada, empezaron a intimar a las posibles personas que hubiera dentro, para que salieran y se entregaran, identificándose como Policía Autónoma; al no obtener respuesta alguna, uno de los agentes se dispuso a entrar en la cueva, en cuyo momento vio que las personas que había en el interior salían portando armas de fuego, por lo que retrocedió avisando a sus compañeros, quienes no habían podido ponerse a cubierto, cuando fueron sorprendidos por las ráfagas de metralleta que, de manera indiscriminada, lanzaba el procesado Sergio quien seguidamente se dio a la fuga, lazándose por la ladera del monte, y por los disparos que también de manera indiscriminada, efectuaba el condenado Belarmino con una pistola "Browning" sin número, al salir de la cueva, alcanzando dos de estos disparos el cuerpo de D. Estanislao , en la zona del hipocondrio derecho, seccionándole la vena caba, a consecuencia de lo cual le sobrevino una hemorragia interna que le produjo la muerte casi instantánea. Los Ertzaintzas se lanzaron en persecución de Belarmino y de Sergio , pudiendo finalmente abatir al primero y detenerlo. Con motivo de estos hechos, además del resultado luctuoso descrito, otro de los agentes, que tiene número de carné profesional NUM001 sufrió diversas escoraciones al caer al suelo para esquivar los disparos, resultando con lesiones, de las que curó a los 10 días de asistencia médica.- CUARTO.- Una vez liberado el Sr. Indalecio fueron descubiertos los zulos donde el comando terrorista ocultaba las armas, explosivos y demás efectos que seguidamente se relacionan:- En el interior de la cueva donde habían mantenido al secuestrado, se encontraron:- 2 subfusiles marca MAT y cuatro cargadores para los mismos.- 6 granadas de mano.- 2 pistolas "Brawning" sin número de identificación y abundante munición para las mismas.- La otra mitad de la carta del 7 de espadas que servía de contraseña al procesado Sergio .- Numerosa información sobre empresarios alaveses, militares y miembros de las fuerzas de seguridad del Estado.- Dos documentos de identidad y dos carnés de conducir, falsos, con la fotografía del rebelde "Capazorras"·.- 64.000 pts.- En la DIRECCION000 , de Ubidia (Vizcaya), domicilio de Erica Y Ovidio , se encontraron:- 1 subfusil MAT.- 2 fusiles de asalto G-3.- 1 granada tipo piña.- 3 granadas tipo ETA.- 2 granadas de carga hueca.- abundante munición.- un escáner.- manuales sobre el manejo se armas y explosivos.- un tubo lanza- granadas.- un saco lleno de metralla.- En las proximidades de la cueva, en el suelo, se ocupó una pistola "Browning" sin número.- En una zona de monte del puerto de Urquiola se descubrió un zulo vacío.- A dos Kms. De la anterior, en la misma zona, se descubrió otro zulo, que en tres cubos de basura enterrados, guardaban:- 2 granadas de mano tipo ETA unidas por cordón detonante, a modo de trampa.- 3 chalecos antibalas.- cordón eléctrico en gran cantidad.- En un camino forestal del término municipal de Aramayona (Álava) se descubrió otro zulo con dos cubos de basura enterrados, que guardaban:- 11Kg. De "amonal" fabricado en mayo de 1986.- 760 grs. De "trilita".- una granada anticarro marca HEAP/HEAT.- 3 detonadores.- 1 temporizador.- una olla a presión con metralla.- cordón detonante.- folletos sobre manejo de explosivos.- Al ser detenidos los condenados Erica y Ovidio , tenían en su poder 250.000 Pts. Que habían recibido de los tres miembros del comando y eran propietarios de un vehículo adquirido en parte con dinero facilitado por estos. el "Hertzaina" resultó lesionado al caer al suelo para evitar los disparos fue al nº NUM000 .- QUINTO.- Los procesados llevaron a cabo el secuestro para obtener dinero por su rescate, y así se lo hicieron saber a D. Indalecio desde los primeros momentos. Vistas las fechas del secuestro y de la liberación, el tiempo de retención de D. Indalecio se prolongó por 18 días. Los procesados Ovidio y Erica han sido ya condenados por delito de colaboración con banda terrorista por sentencia de 25 e abril de 1988."

SEGUNDO La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a Sergio como autor criminalmente responsable de un delito de pertenencia a banda terrorista ya definido, a la pena de ocho años de prisión mayor y multa de 300.000 Pt s.;- como autor de un delito de detención ilegal ya defendido, a la pena de catorce años de reclusión menor; como autor de un delito de depósito de armas de guerra, ya definido, a la pena de trece años de reclusión menor;- como autor de un delito de tenencia de explosivos, ya definido, a la pena de ocho años de prisión mayor;- como autor de un delito de atentado con resultado de muerte y con resultado de lesiones a la pena de veintinueve años de reclusión mayor;- como autor de un delito de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno, ya definido, a la pena de tres meses de arresto mayor y privación del carne de conducir o prohibición de obtenerlos por tiempo de un año;- como autor de un delito de falsificación de documento oficial, ya definido, a la pena de cuatro años de prisión menor y multa de 300 euros;- y como autor de un delito continuado de falsificación de documento de identidad, ya definido, a la pena de seis meses de arresto mayor y multa de 300 euros;- así como a las accesorias previstas legalmente.- A su vez, deberá indemnizar a los herederos del Sr. Estanislao en la cantidad de 300.000 euros; al Policía Autónomo Vasco nº NUM001 en la cantidad de 1500 euros, y al Policía de igual cuerpo nº NUM002 , en la cantidad de 100 euros. También deberá indemnizar a D. Indalecio en la cantidad de 30.050, 61 euros, y ello de forma conjunta y solidaria con los ya condenados Juan Alberto , Ovidio e Erica .- También se acuerda el comiso de las armas, munición, materiales eléctricos y documentos intervenidos, a los que se dará el destino legal, así como el de las tiendas de campaña, hornillos y menaje útil intervenido en la cueva de "zubizabal", y ante la posibilidad de deterioro de estos efectos, deberá procederse conforme previene el artículo 338 párrafo último de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( LEG 1882\16 ) . Así como el comiso del vehículo de Ovidio , cuya identificación consta en el sumario 74/86 del Juzgado Central nº 2.- Así como al pago de costas.- Para el cumplimiento de la prisión se le abonará el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa, si no se le hubiera sido abonado ya en otra u otras causas."

TERCERO Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el condenado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1º.- Al amparo del art. 5.4RCL 1985\1578 de la LOPJ ( RCL 1985\1578 y 2635) , por infracción del derecho a la presunción de inocencia en relación con el delito de atentado con resultado de muerte y lesiones.

2º.- Al amparo del art. 849.1LEG 1882\16 de la LECrim ( LEG 1882\16 ) . por inaplicación indebida de los arts. 112RCL 1995\3170, 13RCL 1995\3170 y 114RCL 1995\3170 del CP ( RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) .

QUINTO Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO Hecho el señalamiento para la vista, se celebró ésta y la votación prevenida el día 27 de junio de 2012.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO 1.- En el primero de los motivos el recurrente, al amparo del artículo 5.4RCL 1985\1578 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( RCL 1985\1578 y 2635) , alegando vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia. Hubiera sido más atinado invocar el ya hace años vigente artículo 852LEG 1882\16 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( LEG 1882\16 ) , más inequívocamente específico a tales efectos. En todo caso lo relevante es que, bajo tal cobertura, se denuncia que la prueba practicada, en la medida que el artículo 24.2 de la Constitución exige, es insuficiente para poder tener por acreditado: a) que el recurrente efectuara disparo alguno con una metralleta y b) que precediere ningún tipo de acuerdo, ni previo ni simultáneo de la acción, con el otro compañero, que ahora no es juzgado, que efectuó el disparo que efectivamente mató al agente policial Sr. Estanislao .

La consecuencia de la exclusión de tales premisas fácticas sería la exclusión de toda posible imputación al recurrente de los resultados de muerte y lesiones que se le atribuyen como consecuencia de los hechos que se declaran probados.

2.- La sentencia recurrida da por probado que: a) el acusado recurrente y otros decidieron, como militantes de ETA, mantener detenido a D. Indalecio en una cueva, donde le mantenían desde el día 15 de octubre de 1986; b) en las primeras horas del día 2 de octubre, cuando llegaron a aquel lugar fuerzas policiales para proceder a intervenir e intimaron a los que se encontraban en la cueva, las personas que se encontraban en la misma, entre ellas el recurrente, procedieron a intentar la huida; c) que el recurrente portaba un subfusil y que realizó disparos con él; pero que el fallecimiento del agente se produjo a consecuencia de los disparos de otro acusado, que ahora no es juzgado y d) que en el interior de la cueva en que se mantuvo al secuestrado se encontraron inmediatamente 2 subfusiles, 6 granadas y dos pistolas, así como abundante munición.

La resolución que se recurre considera que con tales premisas, el resultado de muerte del agente Sr. Estanislao es objetivamente imputable también al recurrente.

3.- Cuando lo que se discute es si un determinado resultado, indiscutidamente imputado a un determinado sujeto, puede ser imputado también a otro sujeto, es preciso preguntarse por la razón que ha de concurrir para justificar aquella imputacióndiscutida

Para ello debemos partir de una premisa conforme a la cual se proclama la exclusión de toda responsabilidad de un sujeto por la actuación responsable de otro .

No obstante lo anterior, cabe predicar responsabilidad penal a título de partícipe cuando éste, como indica algún sector doctrinal, se solidariza con el injusto actuar de ese otro autor. En esa solidarización, como consideración normativa, cabe fundamentar la responsabilidad penal del otro a título de partícipe. Aunque naturalísticamente el hecho lo domine uno, que lo ejecuta de propia mano, pertenece a ambos

Todavía cabe predicar responsabilidad penal de manera más justificada cuando el segundo sujeto, más allá de la mera solidarización con el hecho ejecutado por otro, con el que interactúa, él mismo contribuye a aquella ejecución actuando mediante aportaciones al fin común equivalentes en lo normativo, por más que sea diferente empíricamente, de tal suerte que puede atribuirse el resultado a uno y otro en la misma medida.

Por un lado, puede imputársele el resultado, que lesiona un bien jurídico, a quien se sitúa con su comportamiento en situaciones de las que le derivan deberes en calidad de garante de aquel bien jurídico, si su omisión ante la actuación de otro, es equivalente a su causación según el sentido del texto de la ley, conforme al artículo 11RCL 1995\3170 del Código Penal ( RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) . Y no como partícipe solamente sino también, en su caso, como autor.

La imputación ha de hacerse también a quien posibilitó la eventualidad de lesionar bienes jurídicos derivada de comportamientos también conjuntamente decididos y realizados por ambos y eso con independencia de los actos materiales ejecutados por cada uno de los conjurados.

Así hemos considerado coautores a los que decidieron una acción conjunta de la que derivaba la eventualidad de plurales acciones homicidas , cuando con ocasión de aquella los conjurados materializaron diferentes acciones de tal naturaleza, y ello con independencia de los actos materiales que cada uno ejecutó. Tal es el caso de la Sentencia de esta Sala Segunda nº 979/2010 de 3 de noviembre en que acabamos señalando la accidentalidad o relativa trascendencia de quien de los dos acusados hubiera de materializar los disparos que ambos habían previsto y decidido que fueran efectuados. Y que a ambos se les debe objetivamente imputar el resultado causado con independencia de los actos materiales ejecutados como consecuencia de los diversos papeles que les correspondieron .

De manera más general resumíamos la doctrina en nuestra Sentencia 1385/2011 de 22 de diciembre , recogiendo la dicha, entre otras, en las STS de 21 de junio del 2011 resolviendo el recurso num. 2477/2010 ; la de 27 de abril de 2005, y la de 27 de septiembre de 2000, núm. 1486/2000 ( RJ 2000\8254 ) conforme a la cual, se considera que existe coautoría cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Lo que implica: a) de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución, coautoría adhesiva, cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta. Incluso se ha admitido la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por éste ( SS. 10/2/92 , 5/10/93 , 2/7/94 ). Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos como el último expuesto, en el que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación. Y, b) en segundo lugar, la coautoría requiere una aportación al hecho que pueda valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, lo cual integra el elemento objetivo, que puede tener lugar aun cuando el coautor no realice concretamente la acción nuclear del tipo delictivo. Sobre la trascendencia de esa aportación, un importante sector de la doctrina afirma la necesidad del dominio funcional del hecho en el coautor ( STS 251/2004 de 26 de febrero ( RJ 2004\2245 ) ).

En consecuencia, basta que a la realización del delito se llegue conjuntamente, por la concurrencia de las diversas aportaciones de los coautores, conforme al plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas.

En la STS de 14 de julio del 2010 ( RJ 2010\7343 ) resolviendo el recurso 10085/2010 ya habíamos asumido esas definiciones, aplicándolas al sujeto que, en virtud de tal acuerdo realiza funciones decisivas de espera y cobertura en el exterior del inmueble en el que el coautor lleva a cabo el hecho delictivo. Relacionábamos allí la aportación causal con la denominada teoría del dominio funcional del hecho, y el acuerdo entre los coautores con el elemento subjetivo soporte de la denominada por la doctrina imputación recíproca de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer.

Tal acuerdo ha de entenderse como coincidencias de voluntades dirigidas a una misma finalidad, más que como pacto de connotaciones de reciprocidad o sinalgama . Es lo que se ha denominado dolo compartido. La realización conjunta del hecho sólo requiere que los coautores sumen conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en la acción. Sólo pueden ser dominados los hechos que se conocen ( STS de 22 de diciembre del 2010 ( RJ 2011\27 ) resolviendo el recurso: 1604/2010 ). Más que de responsabilidades individuales sumadas cabe hablar de una responsabilidad por la totalidad del hecho . Esta responsabilidad alcanza a lo que se ha denominado cooperadores no ejecutivos pero que contribuyen de manera objetiva esencial en lo causal pese a ser ajena al núcleo del tipo.

Por otra parte, en cuanto al alcance del elemento subjetivo esa imputación recíproca justifica la extensión del concepto de autor a hipótesis en las que el comportamiento del otro sujeto era suficientemente previsible.

Decíamos en la Sentencia de este Tribunal Supremo nº 1500/2002 de 18 de septiembre ( RJ 2002\8151 ) , con carácter general que, "aunque admitiéramos que el «pactum sceleris» entre los acusados se limitara al apoderamiento del dinero de la víctima mediante una acción meramente intimidatoria, lo cierto es que el supuesto examinado se inscribe en el ámbito de la llamada teoría de las desviaciones previsibles , reiteradamente aplicada por esta Sala al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo. A este respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que «el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya «a priori» todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales», pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el «iter» del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva ( SSTS de 31 de marzo de 1993 , 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994 , 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001 ).

Así en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 se indica que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes.

4.- En el caso que ahora juzgamos es de subrayar que el propio recurrente no discute la veracidad de que hubiera ocurrido el relatado secuestro, ni su protagonismo en el mismo, incluyendo la custodia del detenido, entre otros, por el recurrente.

Tampoco se discute que en la realización de tal secuestro los que mantenían la seguridad de la detención se habían pertrechado de armas, entre ellos el acusado.

Tampoco se discute que, apercibidos de la presencia policial, que le intimaba para salir y entregarse, llevan a cabo una actuación de huida que fue incluso fructífera para el recurrente que logró burlar la acción policial.

Sin necesidad de constatar si el recurrente llegó o no a disparar el subfusil, de lo que, por otra parte, existe prueba suficiente, basta el hecho admitido para la imputación del resultado mortal del agente policial al recurrente, y precisamente en concepto de autor.

En efecto el riesgo para la vida de los agentes estaba creado por todos los que decidieron y ejecutaron el secuestro pertrechándose del abundante armamento cuya función no podía ser otra que, precisamente, la de ser utilizado contra quienes pretendieran liberar al secuestrado y detener a los secuestradores.

La decisión de huida adoptada cuando los secuestradores fueron interpelados no solamente realiza el riesgo, sino que implica la decisión colectiva de realizar el uso de las armas por cada uno de ellos indistintamente con el objetivo común de lograr sustraerse a la acción policial.

Por ello cada disparo por cualquiera de ellos era fruto de la decisión por todos ellos compartida, y la presencia de cada uno de los secuestradores con disponibilidad del armamento era determinante para que todos ellos asumieran las acciones ejecutadas.

Por eso a todos ellos es imputable objetivamente el resultado producido, dispararan o no y fueran o no los autores del concreto disparo que causa el fatal resultado.

Por ello el motivo se rechaza.

SEGUNDO El segundo de los motivos se formula con expresa subordinación a la estimación del primero. No cuestiona la parte recurrente ni la veracidad de las imputaciones de los demás delitos, ni que, de estimarse que le es imputable el delito a que se refiere el anterior motivo, quedaría excluida la posibilidad de considerar prescrita la responsabilidad penal por razón de los que son objeto de éste otro motivo.

Por ello basta el rechazo del motivo primero para que debamos desestimar este segundo.

TERCERO De conformidad con el art. 901LEG 1882\16 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( LEG 1882\16 ) deben imponerse al recurrente las costas derivadas de este recurso.

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Sergio , contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, con fecha 27 de julio de 2011, que le condenó por delitos de pertenencia a banda terrorista, detención ilegal, depósito de armas de guerra, tenencia de explosivos de atentado con resultado de muerte y lesiones, utilización ilegítima de vehículo a motor ajeno y falsificación de documento oficial y de identidad. Con expresa imposición de las costas causadas en el presente recurso de casación.

Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION

.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

 
 

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