Confirmada la sentencia del caso Montebalsa.

El Tribunal Supremo ha desestimado el recurso de casación y confirma así la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña sobre el denominado caso Montebalsa, por el que fueron condenados el arquitecto jefe de servicio de obras y proyectos del Ayuntamiento compostelano Tomás Rivas Llavero y su colaborador en dicho servicio, el arquitecto municipal Isidro Manuel Mendoza.

Sentencia Tribunal Supremo num. 1036/2012 26-03-2013

Marginal: PROV\2013\152492

Tribunal: Tribunal Supremo, Madrid Sala 2 (Penal) Sección 1

Fecha: 26/03/2013

Jurisdicción: Penal

Recurso de casación núm. 1036/2012

Ponente: Carlos Granados Pérez

FALSEDADES: COMETIDA POR FUNCIONARIO: existencia: técnicos municipales que manipulan una de las ofertas presentadas a contrata de obras, para así conseguir influir en la decisión de la Mesa de Contratación. PREVARICACION: existencia: participación como extraneus en forma de cooperación necesaria, en la toma de decisión arbitraria de otros funcionarios.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Marzo de dos mil trece.

En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por los acusados D. Celestino y D Hilario , contra sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de La Coruña que les condenó por delito de falsedad documental en concurso medial con delito de prevaricación administrativa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y el Grupo Popular del Ayuntamiento de Santiago de Compostela representado pro el Procurador Sr. Torres Alvarez, y estando dicho recurrentes representados por la Procuradora Sra. Gutiérrrez Lorenzo.

I. ANTECEDENTES

1 El Juzgado de Instrucción número 2 de Santiago de Compostela instruyó Procedimiento Abreviado con el número 51/2010 y una vez concluso fue elevado a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de La Coruña que, con fecha 22 de marzo de 2012, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " En el ámbito de la adjudicación por parte del Concello de Santiago de Compostela de las obras de rehabilitación del polideportivo Cardenal Quiroga Palacios (incluidas en el Fondo de Inversión Local, más conocido como Plan "E") los acusados D. Celestino , arquitecto Jefe de Servicio de Obras y Proyectos del Ayuntamiento de Santiago de Compostela, con DNI NUM000 y su colaborador inmediato en dicho servicio, el arquitecto técnico municipal D. Hilario , con DNI NUM001 , ambos sin antecedentes penales, sustituyeron intencionadamente parte de la documentación que presentó en su oferta una de las empresas licitadoras por otras que ellos crearon. Su finalidad era conformar la voluntad de la mesa de contratación, para que propusiese como adjudicataria de las obras de polideportivo Quiroga Palacios a una empresa distinta de aquélla a la que le correspondía la mayor puntuación objetiva.

La sustitución de documentación se produjo en el sobre aportado por la empresa a la que correspondía la mayor puntuación objetiva. La relación pormenorizada de los hechos es la siguiente:

I.- El marco legal de la oferta venía constituido por la Ley 30/27 de octubre de contratos del Sector Público (actualmente derogada) y el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ( RCL 2001\2594 , 3102 y RCL 2002, 388) ; la cual contemplaba una primera fase de adjudicación provisional de la obra a los licitadores y una segunda fase de adjudicación definitiva.

II.- A tenor de dicha normativa y de las bases de la oferta, el órgano de contratación era la Junta de Gobierno, a la que la Mesa de Contratación (como órgano de asistencia) elevaba la propuesta de quien debía ser la empresa adjudicataria. La mesa debía reunirse en diferentes sesiones para proceder a la verificación de que las empresas licitadoras reunían las condiciones requeridas y valorar cual era la que, de acuerdo con los criterios preestablecidos, debía ser propuesta como adjudicataria.

El acusado D. Celestino formaba parte de la mesa como vocal, y junto con el otro acusado Hilario , en su condición de técnicos, conformaban el órgano consultivo que emitía los informes requeridos por la mesa. Este último, sin bien no formaba parte de la mesa, acudía con frecuencia a sus sesiones como colaborador de D. Celestino .

El pliego de cláusulas administrativas de la oferta exigía que las proposiciones se presentasen en 3 sobres cerrados. el sobre nº 1 debía contener la documentación de carácter administrativo especialmente requerida para considerara a la empresa apta para el desarrollo del proyecto. El sobre nº 2 debía contener datos de carácter objetivo, que se desglosaban en: a/ anexo 1, fomento de empleo y plazo de ejecución de obra b/ anexo 2, volumen de mano de obra; y, c/ anexo 3 proposición económica. el sobre nº 3 contenía los "documentos precisos para la valoración de los criterios que dependan de un juicio de valor", siendo los acusados como técnicos los encargados de llevar a cabo el juicio de valor.

Por las características propias de la oferta, que se insertaba en el Fondo Estatal de Inversión Local (conocido como plan "E"), el criterio de elección otorgaba prioridad a las contratación de mano de obra.

III.- De conformidad con las bases que regían la convocatoria, la Mesa de Contratación se reunió en seis ocasiones que responden a la siguiente secuencia cronológica.

A/ 1ª reunión, que tuvo lugar el 13 de marzo de 2.009, en ella la mesa verificó la documentación administrativa aportada por los distintos licitadores en el "sobre 1" comprobando que los presentados reunían los requisitos exigidos. A continuación, se procedió a la apertura de los "sobres 3" en los que se contenía la documentación de carácter subjetivo, es decir la documentación justificativa de carácter subjetivo, es decir la documentación justificativa de los criterios de adjudicación no evaluables mediante cifras o porcentajes a través de simples operaciones aritméticas. Tras la apertura, se acordó dar traslado de éstos a los acusados (en su condición de técnicos) para que emitiesen los oportunos informes, estableciendo la puntuación que correspondía por este criterio a cada empresa licitadora.

Una vez efectuados, los respectivos informes fueron remitidos (con carácter previo a la segunda sesión) por correo electrónico a todos los miembros de la mesa. Se adjudicó a la empresa "Montebalsa" la puntuación más alta, con 33,40 puntos.

B/ 2ª reunión , tuvo lugar el miércoles 25 de marzo de 2.009. en ella se dio cuenta de los informes valorativos emitidos por los técnicos, y, se procedió a la apertura de los "sobres 2" que contenían las proposiciones económicas de las diferentes empresas licitadoras (folio 16 de la causa).

Según lo previsto en las bases, la apertura de sobre debía llevarse a cabo en acto público en las dependencias del servicio de Contratación. Para cumplir con esta previsión el Secretario de la mesa leyó en alta vos las propuestas de los licitadores, (expresados en días de cotización a la seguridad social) del volumen de mano de obra que cada licitador proponía emplear (Anexo II del sobre 2). Si bien, por agilidad, se dio lectura a las cifras totales, sin descender al detalle de los sumandos que daban lugar a esas cifras totales.

Una vez conocido el informe subjetivo elaborado por los técnicos a partir del "sobre 3" y los datos de carácter objetivo resultantes de la apertura del sobre "sobre 2", cualquiera de los asistentes a la sesión se hallaba en condiciones de conocer quien era la empresa que debía ser propuesta como adjudicataria, puesto que a partir de los criterios preestablecidos en las bases, podía determinarse la puntuación que correspondía a cada oferta mediante una simple operación aritmética.

No obstante, procediendo en la forma habitual, la mesa acordó dar traslado de la documentación a los técnicos municipales a los efectos de realizar los cálculos y puntuaciones correspondientes según los criterios objetivos, así como, proceder a la suma total de las puntuaciones alcanzadas por cada licitador en el procedimiento, lo que conllevaba implícitamente la proposición de la empresa adjudicataria, que debería corresponder a la que obtuviese la mayor puntuación.

C/ 3ª reunión . Tuvo lugar el viernes 27 de marzo y de la misma no se levantó acta. Tenía como finalidad proceder a la lectura de los informes técnicos y a la proposición de la empresa ganadora de la licitación. El informe que fue elaborado por el acusado D. Hilario y firmado el otro acusado D. Celestino , incluía: a/ la relación de punto que se atribuía a cada licitador por los criterios que dependen de un juicio de valor; b/ los puntos que correspondían a cada empresa por los conceptos cuantificables (incluyendo el volumen de mano de obra, de forma desglosada) c/ el cuadro resumen de puntuación total; y d/ la conclusión de qué empresa alcanzaba una mayor puntuación.

Al inicio de la sesión, uno de los vocales (previamente se les había remitido copia por correo electrónico) detectó un error en la designación de la empresa que debía ganar la licitación, dado que si bien, a tenor del cuerpo del informe, la mayor puntuación correspondía a la empresa "CONSTRUCCIONES EN PEDRA SIGRÁS, SL ("CPS"), en el apartado de conclusiones se proponía a "MONTEBALSA, SL".

Los restantes miembros de la mesa, consultando sus notas, comprobaron el error referido, acordando todos ellos de forma unánime, encomendar al acusado D. Celestino que lo corrigiese, en el sentido de informar que la mayor puntuación correspondía a CPS, proponiendo como adjudicataria a esta empresa. Quedaron citados para el próximo día hábil, que era el lunes 30 de marzo a primera hora, puesto que ese mismo lunes a las 10:00 horas se celebraba la Junta de gobierno a la que debía elevarse la propuesta de adjudicación.

La primera versión de este informe obrante a los folios 57 a 60 de la causa, no llegó a ser firmada por D. Celestino y, como queda dicho, de la reunión no se levantó acta.

IV.- Puestos de común acuerdo ambos acusados, decidieron presentar a la mesa del día 30 una nueva versión del informe que siguiera concluyendo que la empresa con mayor puntuación era "MONTEBALSA, SL". Su intención era conformar la voluntad de la Mesa de Contratación, y, a través de ella, la de la Junta de Gobierno, valiéndose de su condición de técnicos informantes.

El resultando debería haber sido automático, pues la dinámica de todas las mesas de Contratación equivalentes era que la conclusión del informe técnico era acogida siempre por la Mesa de Contratación y, a su vez, la propuesta elevada por ésta, era atendida de forma automática por la Junta de Gobierno, que adjudicaba siempre las obras a favor de la empresa que mesa le proponía.

Para ello, los acusados, introdujeron variaciones en los conceptos mensurables del cuerpo de informe, y para que sirviera de apoyo a su nueva argumentación, decidieron sustituir el Anexo II del "sobre 2" de la oferta presentada por "CONSTRUCCIONES EN PIEDRA SIGRÁS, SL" (folio 742 del expediente administrativo y 40 de la causa) por un nuevo documento confeccionado "ad hoc".

Con este fin, esa misma mañana del viernes 27, sobre las 13:30, llamaron a D. Augusto , propietario y representante legal de "CONSTRUCCIONES EN PIEDRA SIGRÁS, SL" para que acudiese a las dependencias de departamento municipal de Proyectos y Obras, diciéndole que era preciso que firmase un documento para que el expediente quedara completo, lo que resultaba intranscendente, puesto que nos e le iba a adjudicar el proyecto.

Antes de que el empresario llegara, extrajeron del expediente de "CONSTRUCCIONES EN PIEDRA SIGRÁS, SL" el Cd que contenía la contenía la documentación en formato digital, lo introdujeron en el ordenador del acusado D. Celestino , lo abrieron, accedieron al archivo que contenía el "Anexo II" en el que se recogían los datos de carácter objetivo en una tabla excel y le dieron una nueva redacción a los sumandos. No alteraron las cifras totales a las que se había dado lectura en la mesa del día 25 de marzo.

Desde este ordenador, a las 14:18 horas, imprimieron la versión manipulada del Anexo II. Este documento fue firmado por D. Augusto en la mesa del despacho de D. Hilario , cuando este se lo presentó. En el documento así confeccionado, se estampó un cuño de la empresa "CONSTRUCCIONES EN PIEDRA SIGRÁS, SL", sin que conste su procedencia no como llegó al documento.

A su vez, como el Cd original no era regrabable, desde el mismo ordenador se creó un nuevo Cd en el que se volcaron los datos modificados del archivo Excel y lo rotularon con la referencia del expediente. Tras lo cual, incorporaron al expediente administrativo el nuevo CD. manipulado y el documento en papel que había confeccionado (que pasó a ocupar el folio 742), en sustitución de documentos originales.

A continuación, a partir de los datos de la tabla Excel creada ad hoc, realizaron una nueva versión del informe que les había sido requerido. Fue confeccionada por D. Hilario y firmada por D. Celestino . En ella, tomando como punto de partida la columnas cuyos datos se había alterado, se hizo constar que el volumen de mano de obra era inferior al previsto inicialmente, concluyendo que los resultados del anterior informe eran erróneos y arrojando unos nuevos, de los que resultaba que la empresa que había obtenido la mayor puntuación y que por tanto debía proponerse como adjudicataria era "MONTEBALSA, SL".

V.- 4ª reunión . Tuvo lugar a primera hora del lunes 30 de marzo, con la asistencia de los acusados. El informe referido se había confeccionado para su aportación a esta mesa, no obstante, la copia no llegó a ser distribuida entre los miembros de la mesa y ninguno de ellos verificó la nueva redacción. Fue una reunión rapidísima por la premura de tiempo que conllevaba el hecho de que las propuestas debía someterse a la Junta de Gobierno que se iba a celebrar a continuación. A su inicio, se preguntó a los acusados si se había corregido el error detectado en la anterior reunión rapidísima por la premura de tiempo que conllevaba el hecho de que las propuestas debían someterse a la Junta de Gobierno que se iba a celebrar a continuación. A su inicio, se preguntó a los acusados si se había corregido el error detectado en la anterior reunión, asintiendo éstos, ante lo cual, se cerró la sesión con la convicción por parte de los miembros de la mesa de que la empresa adjudicataria era "CONSTRUCCIONES EN PIEDRA SIGRÁS, SL".

El acta de la mesa, que es el documento oficial mediante el cual se eleva la propuesta a la Junta de gobierno, había sido confeccionada el viernes anterior por el Secretario de la Mesa de Contratación en el sentido de proponer como ganadora de la licitación a "CONSTRUCCIONES EN PIEDRA SIGRÁS, SL" dada la convicción alcanzada en aquella reunión por todos los miembros de la mesa. Ante lo cual, sabedores, de los acusadas de esta circunstancias (contenido del acta), D. Hilario , conocedor de que la documentación estaba en poder de un administrativo de nombre Pablo que se hallaba en una estancia contigua, salió del lugar en el que estaba reunida la mesa y manifestó al funcionario que se había producido un cambio, dándole la instrucción de que propusiese como adjudicatario a MONTEBALSA SL".

Esta acta, fue firmada y autorizada por el Secretario de la mesa sin percatarse del cambio de adjudicatario y fue elevada a la Junta de Gobierno, la cual, en la reunión que mantuvo a continuación, en la misma mañana del día 30, acordó adjudicar provisionalmente el contrato a "MONTEBALSA, SL".

VI.- Al hacerse públicos los resultados de la Junta de Gobierno, un vocal de la mesa detectó que la empresa adjudicataria no era la que la mesa había decido proponer, ante lo cual se puso en marcha un mecanismo para solventar la irregularidad.

Así, aprovechando la presencia de todos los miembros de la mesa de Contratación en las dependencia municipales, decidieron autoconvocarse, celebrando una sesión a las 12:00 horas del día 3 de abril de 2.009, en la cual D. Celestino , al serle requerida una explicación, expuso que había llevado a cabo una interpretación de los datos distinta de la de los miembros de la mesa; decidiendo ésta, ante la discrepancia en cuanto al volumen, de mano de obra y la horas de alta en la Seguridad Social, solicitar de la empresa "CONSTRUCCIONES EN PIEDRA SIGRÁS, SL" una aclaración al respecto.

Verificada la aclaración, el Ayuntamiento adjudicó definitivamente la obra a la empresa "CONSTRUCCIONES EN PIEDRA SIGRÁS SL".

2 La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que condenamos a D. Celestino y D. Hilario como autores responsables de un delito de falsedad documental del art. 390RCL 1995\3170 del Código Penal ( RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) en concurso medial con un delito de prevaricación administrativa del art. 404RCL 1995\3170 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de "extreneus" del art. 65.3 del mismo cuerpo penal respecto al delito de prevaricación; a las siguientes penas:

a/ 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, multa de 6 meses con cuota de 30 euros e inhabilitación especial por tiempo de 2 años; por el delito de falsedad y

b/ 3 años y medio de medio de inhabilitación especial por el delito de prevaricación.

Notifíquese esta Sentencia a los acusados personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta resolución".

3 Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a eta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

4 El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852LEG 1882\16 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( LEG 1882\16 ) , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución . Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.1LEG 1882\16 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del artículo 24 de la Constitución . Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849LEG 1882\16 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 390RCL 1995\3170 del Código Penal ( RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) . Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849LEG 1882\16 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 404RCL 1995\3170 del Código Penal . Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849LEG 1882\16 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 65.3RCL 1995\3170 del Código Penal . Sexto.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849LEG 1882\16 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 21RCL 1995\3170 del Código Penal . Séptimo.- En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849LEG 1882\16 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 50RCL 1995\3170 del Código Penal . Octavo.- En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849LEG 1882\16 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 61RCL 1995\3170 y 62RCL 1995\3170 del Código Penal . Noveno.- En el noveno motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849LEG 1882\16 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 65RCL 1995\3170, 27RCL 1995\3170 , 28RCL 1995\3170 y 404RCL 1995\3170 del Código Penal . Décimo.- En el décimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849LEG 1882\16 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Undécimo.- En el undécimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 850LEG 1882\16 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por haberse denegado diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma, se considera pertinente.

5 Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

6 Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 19 de marzo de 2013.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO - En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852LEG 1882\16 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( LEG 1882\16 ) , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24 de la Constitución .

Se alega, en defensa del motivo, que la valoración de la prueba ha sido irracional, negando la existencia de prueba directa y la inferencia que hace la Sala sobre los supuestos indicios es errónea, no existiendo, se dice, prueba que demuestre la culpabilidad de los recurrentes. A continuación se hace una propia valoración de la prueba discrepante de la realizada por el Tribunal de instancia.

Respecto al relato fáctico que sustenta el delito de falsedad, el Tribunal de instancia, en el tercero de los fundamentos jurídicos, señala las pruebas que le han permitido construir los hechos que se declaran probados y así se expresa que la abundante prueba indiciaria fue refrendada por la declaración del testigo D. Augusto . Y se señala que el propio acusado Celestino (Arquitecto Jefe del Servicio de Obras y Proyectos del Ayuntamiento de Santiago de Compostela) tanto en sus declaraciones como en la información que le requirió el Alcalde (folio 46) admitió que el Cd del "sobre 2" de la empresa "CONSTRUCCIONES EN PIEDRA SIGRAS, S.L." fue confeccionado en su ordenador y considera que carece de sentido la justificación ofrecida respecto a la solicitud del disco para completar el expediente, ya que no era imprescindible máxime cuando como se informó a Augusto no se le iba a adjudicar la licitación. Y respecto a la confección del documento en papel las manifestaciones de Augusto son claras, firmes y tajantes y mantenidas desde el primer momento y confirma esa versión el Secretario de la Mesa D. Inocencio y en general todos los miembros de la misma. El testigo Inocencio fue elocuente al relatar la reacción del empresario cuando fue a verificar el contenido del sobre 2 momento en que pudo observar que habían sido modificados los datos de su oferta, diciendo, entre otras cosas, que los arquitectos le habían tendido una trampa. Además el documento en papel incorporado al expediente como nuevo al folio 742 presenta diferencias con relación a los restantes, señalándose que los demás estaban troquelados por taladro y éste perforado por lapicero o similar, los demás firmados por D. Julián éste por D. Augusto ; y que el cuño de le empresa es diferente con relación a los demás.

Julián , empleado de "CONSTRUCCIONES EN PIEDRA SIGRAS, S. L.", era el encargado de confeccionar la documentación y manifestó tanto en la instrucción y en el plenario que confeccionó el expediente conjuntamente, con el mismo sello y taladro y que firmó en todos los pliegos.

La única explicación lógica, que ha permitido la convicción del Tribunal de instancias, es la manipulación y sustitución realizada por los acusados, como se recoge en el relato fáctico, lo que se subsume, sin duda, en el artículo 390RCL 1995\3170 del Código Penal ( RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) , ya que con el desglose del expediente del CD y la hoja excel auténtica y sus sustitución por otros creados ad hoc supuso la alteración de elementos o requisitos de carácter esencial, concurriendo igualmente los demás supuestos previstos en el tipo ya que se creó un nuevo CD alterando los datos del auténtico, se atribuye en el documento algo distinto de lo realmente expresado (documento en papel que se incorporó al folio 742), y se ha faltado a la verdad en la narración de los hechos.

Ha existido una valoración perfectamente racional y lógica de la prueba practicada en relación al delito de falsedad, prueba legítimamente obtenida que enerva el derecho de presunción de inocencia invocado.

En cuanto a la prevaricación administrativa, el artículo 404 castiga a la autoridad o funcionario que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo

En esta caso la resolución consistió en la decisión tomada por la Junta de Gobierno por la que se aprobó la propuesta de la mesa de contratación y se procedió a la adjudicación provisional de las obras a llevar a cabo en el Pabellón Quiroga Palacios a la empresa "MONTE BALSA, S.L."

La conducta típica llevada a cabo por los recurrentes consistió en manipular el proceder de la Junta de Gobierno ya que los acusados conocían que tanto la Mesa de Contratación (órgano proponente) como la Junta de Gobierno (órgano decisor) actuaban mediante automatismos, aceptando de forma mecánica las proposiciones de los informes técnicos, informes con los que manipularon la voluntad de la Mesa y la resolución de la Junta de Gobierno, con pleno conocimiento, "a sabiendas", de que el órgano decisor dictaría una resolución arbitraria, al haber sido manipulado y no responder a la verdad, en un asunto administrativo, resolución en todo caso objetivamente arbitraria al concederse la adjudicación de las obras a una constructora con datos manipulados cuando de no haberse realizado tal manipulación la adjudicación se hubiera realizado a favor de otra constructora.

El Tribunal de instancia reconoce que ambos acusados carecen de la capacidad de resolución del expediente administrativos, participando como extraneus en forma de cooperación necesaria, haciéndose referencia a la Sentencia de esta Sala de 9 de junio de 2007 , que se remite a la Sentencia 37/2006, de 25 de enero , cuestión que será examinada con más detenimiento en el motivo por infracción de ley, en este queda perfectamente acreditadas las manipulaciones que realizaron los recurrentes, por las pruebas a que se ha hecho referencia con anterioridad, constando en la documentación el alcance de los informes técnicos, de la propuesta de la Mesa de Contratación y la resolución de la Junta de Gobierno.

Ha existido, por consiguiente, prueba de cargo, correctamente valorada, en la que se sustentan los hechos que se declaran probados en relación al delito de prevaricación administrativa, que evidencia la manipulación realizada por los acusados para determinar la resolución arbitraria, ya que de no haber existido tal manipulación la adjudicación se habría producido a favor de otra empresa, siendo objeto de otro motivo la tipicidad de esa conducta.

El presente motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO .- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.1LEG 1882\16 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( LEG 1882\16 ) , se invoca vulneración del artículo 24 de la Constitución .

Este motivo es renunciado.

TERCERO .- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849LEG 1882\16 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( LEG 1882\16 ) , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 390RCL 1995\3170 del Código Penal ( RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) .

Se alega que de estimarse el primer motivo y el décimo los hechos que resultarían probados de tal estimación no serían constitutivos de un delito de falsedad.

Subsidiariamente se alega que caso de ser desestimado el primer motivo y el décimo tampoco los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida tendrán acomodo en los párrafos 1º, 2º, 3º y 4º del artículo del Código Penal que se dice infringido ya que la falsedad que se atribuye a los acusados sobre el documento que obra al folio 742 es absolutamente inocua y no produjo alteración en el tráfico jurídico, es decir que la supuesta falsificación o modificación del documento nunca fue apta para alterar el tráfico jurídico, alegándose que los miembros de la Mesa de Contratación no se leyeron ese informe y que el motivo de su decisión lo sería el informe técnico de 27 de marzo de 2009.

Se añade que, en todo caso, la conducta de los acusados no sería incardinable en el artículo 390RCL 1995\3170 del Código Penal pues crear o modificar una oferta económica no entre en las funciones propias de un arquitecto ni de un aparejador municipal, ni tiene relación con ningún acto propio de su función.

El motivo se enfrenta a un relato fáctico que debe ser rigurosamente respetado, en concreto su apartado cuarto, en el que se describen las maniobras y manipulaciones realizadas por funcionarios técnicos del Ayuntamiento, al tratarse del arquitecto jefe de Servicio de Obras y Proyectos del Ayuntamiento de Santiago y el Arquitecto Técnico Municipal, realizando informes técnicos, dentro de su competencia, al estar autorizados para ello, en los que se alteraba la verdad en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial, creando la apariencia de que lo inveraz es auténtico con afectación del tráfico jurídico, faltando al deber de veracidad que corresponde a los funcionarios en el ejercicio de los actos propios de sus cometidos.

Concurren, por consiguiente, cuando elementos caracterizan el delito de falsedad cometido por funcionario público, por lo que ha sido correctamente aplicado el artículo 390RCL 1995\3170 del Código Penal .

El motivo no puede prosperar.

CUARTO .- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849LEG 1882\16 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( LEG 1882\16 ) , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 404RCL 1995\3170 del Código Penal ( RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) .

También se dice en este motivo que de estimarse el primero y el décimo los hechos probados que resultarían de tal estimación no serían incardinables en el artículo 404RCL 1995\3170 del Código Penal .

Y en todo caso, de desestimarse tales motivos, los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida tampoco serían incardinables en ese precepto del Código Penal.

Se alega que ninguno de los acusados había dictado ni participado en el dictado de una resolución en sentido técnico del término ya que la Mesa de Contratación, de la que únicamente formaba parte el acusado D. Celestino , no adopta resoluciones sino que se limita a realizar meras propuestas y que en todo caso la jurisprudencia exige que la resolución sea ejecutiva y no provisional.

Además, se dice que los acusados no son miembros de la Junta de Gobierno y que serían cooperadores necesarios de un autor que no existe.

Se señalan sentencias de esta Sala, entre otras 13 de abril de 2009 y 627/2006 , de 8 de junio, en las que se declara que la emisión de informes, salvo en la prevención urbanística y medioambiental, no integra el delito de prevaricación.

El motivo debe ser desestimado.

En primer lugar hay que recordar, como antes se dejó expresado, que el Tribunal de instancia señala que la resolución arbitraria en asunto administrativo consistió en la decisión tomada por la Junta de Gobierno por la que se aprobó la propuesta de la mesa de contratación y se procedió a la adjudicación provisional de las obras a llevar a cabo en el Pabellón Quiroga Palacios a la empresa "MONTE BALSA, S.L.", y esa arbitrariedad puede afirmarse, como se expresa en la Sentencia 48/2011, de 2 de febrero , entre otras razones, porque suponga una desviación de poder. Y adjudicar, aunque sea provisionalmente, unas obras a una determinada empresa falseándose datos esenciales que de no haber sido manipulados la resolución hubiese favorecido a otra empresa, constituye esa decisión arbitraria a la que se refiere el artículo 404RCL 1995\3170 del Código Penal , tipicidad que no se ve alterada por el hecho de que la decisión arbitraria ya tomada por la Junta de Gobierno no llegara a materializarse, al detectarse las maniobras y manipulaciones realizadas por los dos acusados, como tiene expresado esta Sala, en Sentencia 648/2007, de 28 de junio , en la que se declara que no se exige un efectivo daño objetivo a la cosa pública o servicio de que trate, porque siempre existirá un daño no por inmaterial menos efectivo. Este delito, con independencia de que puede producir un daño específico a personas o servicios públicos, también produce un daño inmaterial constituido por la quiebra que en los ciudadanos va a tener la credibilidad de las instituciones y la confianza que ellos deben merecerse, porque de custodio de la legalidad se convierten en sus primeros infractores con efectos devastadores en la ciudadanía. Nada consolida más el Estado de Derecho que la confianza de los ciudadanos en que sus instituciones actúan de acuerdo a la Ley, y por tanto el apartamiento de esta norma de actuación siempre supone una ruptura de esta confianza que lleva aparejada la más grave de las respuestas previstas en la sociedad democrática, la respuesta penal, y no puede servir de coartada a dicha respuesta penal la existencia de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Ciertamente, la conducta llevada a cabo por los recurrentes consistió en manipular el proceder de la Junta de Gobierno ya que los acusados conocían que tanto la Mesa de Contratación (órgano proponente) como la Junta de Gobierno (órgano decisor) actuaban mediante automatismos, aceptando de forma mecánica las proposiciones de los informes técnicos, informes con los que manipularon la voluntad de la Mesa y la resolución de la Junta de Gobierno, con pleno conocimiento de que el órgano decisor dictaría una resolución arbitraria, objetivamente arbitraria aunque no existiera culpabilidad en los miembros de la Junta de Gobierno.

El Tribunal de instancia reconoce que ambos acusados carecen de la capacidad de resolución del expediente administrativos, participando como extraneus en forma de cooperación necesaria, en la toma de decisión arbitraria de otros funcionarios, que sí tienen esa capacidad de resolución, por lo que no coincide con el supuesto a que se refieren las Sentencias de esta Sala que se exponen por los recurrentes en apoyo de su motivo.

Ciertamente, como se señala en la Sentencia 627/2006, de 8 de junio , el delito de prevaricación es un delito especial propio del que sólo pueden ser autores los funcionarios públicos con capacidad para dictar resoluciones administrativas. Añade esta Sentencia que el reproche penal a título de partícipe en el hecho del autor requiere que quien así actúa no sólo persiga la realización del hecho delictivo, sino que, además, debe tener intención de participar, en el sentido de colaborar en el hecho delictivo de otro. El partícipe ha de actuar dolosamente, por lo que su aportación al delito requiere sea realizada con conocimiento de que su aportación presta la ayuda necesaria al autor para la realización del hecho delictivo, en este caso con un aporte estimado esencial y, por consiguiente, necesario.

Plantean los recurrentes, como objeción a la condena que serían cooperadores necesarios de un autor que no existe, lo que igualmente alegan en el motivo siguiente.

Tal objeción debe ser rechazada de acuerdo con sentencias de esta Sala.

Así, en la Sentencia 1394/2009, de 25 de enero de 2010 , se expresa que entiende la defensa que ha sido condenado en concepto de cooperador necesario delart. 28.2.b)RCL 1995\3170 del CP, es decir, como partícipe, en un delito continuado de malversación de caudales públicos, sin que se haya condenado a persona alguna como autor del mencionado delito, vulnerándose con ello el principio de accesoriedad limitada, en virtud del cual la participación, tanto en calidad de cómplice, inducción o cooperación necesaria, es accesoria respecto del hecho del autor. En suma, no habiendo autor del delito, no puede haber, de ninguna de las maneras, partícipe en el mismo. La única persona que aparece en la sentencia acusada por el Ministerio Fiscal como autor -delart. 28.1RCL 1995\3170 del CP- del delito de malversación de caudales públicos, es E. G. M., quien ha resultado absuelto. El acusado de cooperación necesaria, en fin, tiene derecho a examinar y contradecir, en su caso, la tipicidad y la antijuridicidad que necesariamente deberían concurrir en los hechos del inexistente autor y, sin los cuales, no se puede condenar al partícipe. No tiene razón el recurrente. La importancia que el principio de accesoriedad tiene en la dogmática mayoritaria y en la jurisprudencia de esta Sala, no necesita ser argumentada. De hecho, aquel principio ha llegado a ser considerado como una necesidad conceptual. Ello no debe ser obstáculo, sin embargo, para reconocer que no faltan propuestas dogmáticas minoritarias que explican la coparticipación sin necesidad de recurrir al principio de accesoriedad, argumentando que el partícipe realiza su propio injusto. Pese a todo, es cierto que esta Sala -en sintonía con la doctrina dominante-, ha convertido el principio de accesoriedad en uno de los fundamentos del castigo del partícipe y de este dato incuestionable hemos de partir para concluir la ausencia de la infracción legal que denuncia el recurrente. El principio de accesoriedad, pese a la sutil propuesta de la defensa del recurrente, no se explica por la relación entre el partícipe y el autor material, sino por la acción que uno y otro protagonizan. Para que pueda haber accesoriedad es indispensable que exista un hecho principal típicamente antijurídico. El que ese hecho de relevancia jurídico-penal pueda ser atribuido a una persona concreta o que aquélla a la que inicialmente se imputaba resulte absuelta, en nada afecta a la afirmación de accesoriedad. Llevado el razonamiento de la defensa a sus últimas consecuencias, habríamos de aceptar que en un supuesto, por ejemplo, de asesinato en el que hubieran resultado procesados el autor material y varios cooperadores necesarios, el fallecimiento del primero obligaría al sobreseimiento de la causa respecto de los restantes. No ha habido infracción del art. 28.2.b) ni se han vulnerado los derechos de defensa y a un proceso justo. Como razona el Ministerio Fiscal, en el descriptivo relato de los hechos probados se expresan con claridad el conjunto de operaciones a través de las cuales se llevó a cabo por terceros la desviación de fondos municipales, así como la contribución aportada por el recurrente, quien por ello pudo perfectamente defenderse, con independencia de que por el fallecimiento de unos o la falta de identificación de otros no haya sido posible el enjuiciamiento de todos los responsables.

Y más ajustada al caso que ahora examinamos, es la Sentencia 222/2010, de 4 de marzo , que examina un supuesto parecido en el que los que dictaron la resolución arbitraria no eran culpables, sentencia en la que se declara que el elemento "a sabiendas" expresado en la descripción del tipo de prevaricación, de obvia naturaleza subjetiva, puede suscitar la cuestión de su integración en la determinación del injusto - configurando el dolo- o como presupuesto de la reprochabilidad del comportamiento al autor -conciencia de antijuricidad-. Si advertimos que, con o sin tal conocimiento, las resoluciones eran injustas, poca dificultad acarrea subsumir aquel elemento entre los personales propios del juicio de culpabilidad. Cuando el tipo objetivo incluye elementos normativos -ajeneidad de la cosa mueble que se toma-, el conocimiento de su concurrencia es, en lo subjetivo, una de sus exigencias. Sin ella el hecho -la toma de esa cosa- no es ilícito. En el delito de prevaricación administrativa la "arbitrariedad" de la resolución es un elemento normativo del tipo. Pero, a diferencia de otros supuestos, como el del hurto de la cosa ajena, la diferenciación entre la injusticia de la resolución dictada y la del acto de dictarla -posibilitando concluir, en algún caso, que no es injusto dictar una resolución injusta- constituye un uso del lenguaje que lleva a una interpretación contraria al sentido de la ley. Por eso la interpretación de la expresión, utilizada en elartículo 404RCL 1995\3170 del Código Penal, "a sabiendas de su injusticia" no debe llevar a tener por atípica la decisión del funcionario, sino a su mera exculpación, cuando se estime que no actuó bajo esa condición. Pues bien, siendo así, la absolución del Conseller no implica necesariamente que la sentencia proclame que los hechos cometidos por aquél -resoluciones concediendo subvención y adjudicando contrataciones- no eran injustos. Y así es claro que la objeción puesta a la participación -como supuestamente inviable respecto de un hecho justo- carece de fundamento. Lo anterior ya haría innecesario entrar a considerar si la accesoriedad de la participación, como exigencia de que el hecho en el que se participa sea típico y antijurídico, se satisface si la intervención concurre a un hecho de antijuridicidad meramente objetiva. Es decir, si cabe responsabilizar al partícipe con independencia del componente subjetivo del tipo ejecutado por el autor. Y sí por ello, cabría participar en un hecho antijurídico cuyo autor principal está incurso en un error de tipo vencible o que, para él, es invencible. Nadie puede verse obligado a responder si no es por su propio comportamiento y no por el de otro. Sin embargo, el fundamento de la responsabilidad del partícipe no es ajeno al carácter injusto de lo hecho por otro, es decir por el autor. Se ha podido decir que en estos supuestos de pluralidad de intervinientes existe una unidad de hecho que deriva del sentido conjunto de las acciones de autor y partícipe. Si bien con la advertencia de que, justificada así la responsabilidad, la medida de la misma se determina en función solamente del propio comportamiento. El problema se suscita en relación al establecimiento de los elementos de ese injusto que pueden considerarse excluibles sin que por ello deje de justificarse la responsabilidad del partícipe, porque lo realizado por el autor sigue siendo injusto. Se ha dicho por sectores de doctrina autorizados que para dictar un juicio de antijuridicidad, cuando concurren las circunstancias que colman el tipo de una norma prohibitiva, sin que, simultáneamente, concurra ninguna circunstancia objetivamente justificadora, las representaciones del autor acerca de su hecho y la situación no siempre son requeridas en la misma medida. Puede ser suficiente que el autor debiera o pudiera conocer la realización del tipo. La imputación al autor sería a título de imprudencia. Elartículo 28RCL 1995\3170 del Código Penal, lo que exige, es que los intervinientes, ya sean los "considerados" autores, como inductores o cooperadores necesarios, ya sean los cómplices, participen en la ejecución de un hecho. El que realiza el autor principal. Tal precepto concibe la participación conforme a la denominada accesoriedad limitada. Basta la comisión de un hecho antijurídico, aunque su autor no sea culpable. Pero, doctrina y jurisprudencia convienen en que se excluye si el hecho del autor está justificado. Es decir, no se admite que la participación esté condicionada, sólo por una accesoriedad mínima. Cuestión distinta es la admisibilidad de la participación cuando el acto ilícito del autor no reúne todas las exigencias típicas. Nada ha impedido al respecto la admisión como partícipe del sujeto en el que no concurren las objetivas condiciones típicas del autor en los denominados delitos especiales propios. Así no se cuestiona la figura de la inducción por el particular extraneus del delito del funcionario intraneus. En cuanto a la relevancia del componente subjetivo del tipo, el autor ha de actuar dolosamente. (Si actuara imprudentemente la participación lo sería en delito de esa naturaleza y solamente en el caso de que existiera la previsión típica de tal modalidad). Pero no se requiere que el dolo del autor sea el denominado dolus malus que implica una representación del sujeto sobre la oposición entre su comportamiento y el Derecho. Es suficiente el denominado dolo natural o, si se quiere, dolo típico, referido al hecho típico. En el delito de prevaricación ese dolo implica el conocimiento del contenido de la resolución que dicta el funcionario y la voluntad de adoptarla. Pero no implica que el autor lleve a cabo una valoración de ese contenido de la resolución. Aunque la arbitrariedad debe predicarse de dicho contenido, la valoración de ésta se resuelve en la valoración de la propia conducta de su adopción, y por ello de la conducta del autor. Pero la valoración por el autor sobre la transcendencia jurídica de su comportamiento se inserta ya en el dolus malus como parte de la imputación personal o culpabilidad. En consecuencia, como dejamos dicho con anterioridad, el conocimiento por el autor de la resolución objetivamente prevaricadora del contenido de ésta, unido a que dicho contenido sea arbitrario, satisface el juicio de antijuridicidad y es suficiente para justificar la exigencia de responsabilidad al partícipe. Quien haya ocasionado una errónea valoración por el funcionario del contenido de la resolución objetivamente arbitraria, determinando así en éste la voluntad de adoptarla, determinó la realización del hecho injusto a que se refiere elartículo 28RCL 1995\3170 del Código Penal, por más que el funcionario autor no sea culpable del delito de prevaricación por no actuar "a sabiendas" de la injusticia de su resolución.

La sentencia dictada por el Tribunal de instancia es acorde con la doctrina de esta Sala que acaba de dejarse expresada por lo que no hay obstáculo para afirmar la cooperación necesaria en un delito especial cuando concurre una decisión arbitraria, objetivamente considerada, en un asunto administrativo, aunque las autoridades y funcionarios que decidieron no lo hicieran a sabiendas de su injusticia.

El motivo no puede prosperar.

QUINTO .- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849LEG 1882\16 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( LEG 1882\16 ) , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 65.3RCL 1995\3170 del Código Penal ( RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) .

Se alega, en defensa del motivo, que no existe autor de la conducta respecto de la cual se atribuye a los acusados el carácter de cooperadores necesarios, ya que no existe un funcionario público que dicte una resolución injusta a sabiendas.

Es de reiterar lo que se ha dejado expresado para rechazar el anterior motivo. Se ha tomado por autoridades y funcionarios públicos, en el ejercicio de sus funciones, una decisión arbitraria, objetivamente considerada, y no es obstáculo, para afirmar la cooperación necesaria del extraneus en un delito especial, la falta de culpabilidad de quienes decidieron arbitrariamente, de tal forma que sería de aplicar, como se ha hecho por el Tribunal de instancia, el artículo 65.3RCL 1995\3170 del Código Penal que, por lo tanto, no ha sido infringido.

El motivo debe ser rechazado.

SEXTO .- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849LEG 1882\16 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( LEG 1882\16 ) , se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 21RCL 1995\3170 del Código Penal ( RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) .

Se dice que el Tribunal de instancia ha incurrido en infracción legal al no apreciar una atenuante muy cualificada por dilaciones indebidas.

El Tribunal de instancia, en el séptimo de sus fundamentos jurídicos, rechaza con correctos razonamientos la misma solicitud, explicando pormenorizadamente que el desarrollo temporal del procedimiento impide sustentar una atenuante por dilaciones indebidas.

Ciertamente, como se recoge en el apartado 61 del Artículo 21RCL 1995\3170 del Código Penal , la atenuante por dilación únicamente es apreciable cuando sea extraordinaria e injustificada y ello no se puede afirmar en conformidad con las razones expresadas por el Tribunal de instancia. Los propios recurrentes señalan que las actuaciones se iniciaron en junio de 2009 habiéndose dictado sentencia con fecha 22 de marzo de 2012 , por lo que no puede entenderse, ante una causa de cierta complejidad, que el tiempo transcurrido hubiese sobrepasado el habitual en casos similares, como señala el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo.

El motivo debe ser desestimado.

SEPTIMO .- En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849LEG 1882\16 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( LEG 1882\16 ) , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 50RCL 1995\3170 del Código Penal ( RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) .

Se alega, en defensa del motivo, que el Tribunal de instancia ha impuesto una multa a los acusados sin observar lo que se dispone en el artículo 50RCL 1995\3170 del Código Penal , habiéndose calculado la multa "a ojo".

No lleva razón los recurrentes y el motivo debe ser desestimado.

La multa de seis meses impuesta a los acusados se corresponde con el mínimo que se extiende, en el artículo 390RCL 1995\3170 del Código Penal , de seis a veinticuatro meses. Y respecto a la cuota diaria de la multa, el Tribunal de instancia explica su individualización señalando que la cuantía fijada de treinta euros es moderada, atendido el abanico que contempla el artículo 50.4RCL 1995\3170 del Código Penal , que se extiende de dos a cuatrocientos euros, y acorde con las circunstancias personales teniendo en cuenta su titulación de arquitecto superior y arquitecto técnico, respectivamente.

Las razones que se dejan expresadas justifican la cuota diaria de la multa impuesta, no produciéndose infracción alguna del artículo 50RCL 1995\3170 del Código Penal .

OCTAVO .- En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849LEG 1882\16 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( LEG 1882\16 ) , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 61RCL 1995\3170 y 62RCL 1995\3170 del Código Penal ( RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) .

Se renuncia a este motivo.

NOVENO .- En el noveno motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849LEG 1882\16 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( LEG 1882\16 ) , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 65RCL 1995\3170, 27RCL 1995\3170 , 28RCL 1995\3170 y 404RCL 1995\3170 del Código Penal ( RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) .

Se renuncia a este motivo.

DECIMO .- En el décimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849LEG 1882\16 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( LEG 1882\16 ) , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Para acreditar el error en el que se dice ha incurrido el Tribunal de instancia se señalan los siguientes:

1). Oferta de la empresa TRAZOS, folios 681 a 683 de la pieza separada, consistente en expediente remitido por el Ayuntamiento de Santiago de Compostela nº 27/2009, y se manifiesta que en esa oferta se consignan idénticos errores a los apreciados a los acusados en el caso de la oferta de CPS, al existir error en el cálculo del personal fijo y del personal de nueva contratación y que la corrección de errores en las cifras consta manuscrita por Hilario en folio 682 y que se debe integrar los hechos probados con estas consideraciones.

2). Oferta de la empresa CPS, folios 740 a 744 de la pieza separada de la documentación consistente en el expediente administrativo remitido por el Ayuntamiento de Sant de Comp. ( RCL 1973\456 y RCL 1974, 1077) Nº 27/2009

Se dice que el Tribunal de instancia incurre en error al considerar que el folio 742 del expediente pueda ser un documento creado ad hoc tras modificar algunos de sus puntos y se dice que está firmado y estampado con sello de la empresa Construcciones Piedra Sigras y que en dicho documento existen unas anotaciones efectuadas a lápiz por D. Hilario , concordantes con las explicaciones que ofrecen los acusados en el segundo informe de 27 de marzo de 2009 elaborado por los acusados.

3). Acta de la 3ª Mesa de Contratación de 30 de marzo de 2009 (folios 1373 y 1374 de la pieza separada). Se dice que en esa acta consta que se da cuenta del informe presentado por los acusados de fecha 27 de marzo de 2009 por lo que desde esa fecha obraba de forma pública en el expediente y se explican las modificaciones efectuadas.

4). Aclaración presentada por CPS de 4 de abril de 2009 (entrada el 6/4/2009) folio 1408 de la pieza separada, realizada por D. Augusto , que según se dice no tacha de falsa la oferta obrante al folio 742 y le está dando virtualidad

5). Acta de la 5ª mesa de contratación de 8 de abril de 2009, folios 1419 de la pieza separada (63 de la causa) y que según ese documento el Tribunal de instancia incurre en error al no recoger que se propone una nueva adjudicación provisional a favor de CPS, y al estar suscrito por los acusados se dice que evidencia que no tenían interés en favorecer a la otra empresa.

6). Informe técnico de fecha 8 de abril de 2009 de propuesta de adjudicación provisional a CPS, folios 1415 a 1418 de la pieza separada y no se recoge que los acusados modifican su anterior criterio y aceptan el de la Mesa de Contratación y que esta vez la propuesta de adjudicación a favor de CPS y con esa propuesta la Junta de Gobierno haga la adjudicación provisional y después se convierta en definitiva a favor de CPS.

7). Solicitud realizada por CPS al INEM de tres albañiles oficiales de 1ª y 2ª para la obra de Quiroga Palacios, folio 1430 de la pieza separada se dice que no solicitó peones y por eso estaba en blanco la casilla de peones y concuerda con folio 742.

8). Solicitud realizada por CPS al INEM de tres pintores oficiales de 1ª y 2ª para la obra de Quiroga Palacios, folio 1431 de la pieza separada se dice que no solicitó peones y por eso estaba en blanco la casilla de peones y concuerda con folio 742.

9). Acuerdo de la Xunta de Gobierno Local de elevación a definitiva de la adjudicación de las obras del FIL de 23 de abril de 2009, folios 1432 a 1436 a favor de CPS y no a Montebalsa y es la única resolución con carácter ejecutivo.

10). Informes remitidos por el Ayuntamiento de Santiago por fax a la Sala en fecha 26 de enero de 2012 (folios 156 a 168 del Rollo de Sala) en informes relativos a la primera fase que dependía de los criterios de los técnicos fue más valorada la empresa CPS

11) Escrito de fecha 20 de abril de 2009 suscrito por D. Celestino (folio 46 de la causa) en el que no consta que reconociese que CD fuera realizado en su ordenador.

12). Informe pericial caligráfico emitido por la Brigada Provincial de Policía Científica de A Coruña de fecha 11 de diciembre de 2009 y anexos (folios 462 a 523), así como acta de juicio y soporte DVD que contiene las declaraciones de su autor en el acto del juicio y viene a realizar una interpretación diferente de la que realizó la Sala sobre dicho informe.

13). Acta de apertura y visionado de CD (folios 253 a 259) y se dice que primero se imprimió una hoja de ese CD y luego se modificó y no al revés, sin que conste en que consistió la modificación.

14). Pieza de convicción consistente en 2 CD R registrados en el libro de su clase al nº 46/2009 (folio 112 de la causa), CD entregado por D. Julián en Fiscalía que no están firmados ni sellados por lo que no existe evidencia de que los mismos y en su integridad fueran los que ser presentaron a licitación en el Ayuntamiento de Santiago

Con los llamados documentos que se relacionan en los catorce apartados expuestos, como se infiere claramente de las explicaciones ofrecidas a favor de cada uno de ellos, lo que se pretende es ofrecer una propia valoración de la prueba practicada, discrepante de la realizada por el Tribunal de instancia, que escapa del contenido de este motivo de casación.

Ciertamente, ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, (496/99, de 5 de abril , y 1340/2002, de 12 de julio , entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Son exigencias propias de un documento casacional el que goce de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1998 )

Y eso indudablemente no sucede con los llamados documentos antes relacionados.

Las ofertas de las empresas TRAZOS y CPS en modo alguno acreditan, con capacidad demostrativa autónoma y sin acudir a otras pruebas, error en el Tribunal de instancia en la valoración de la prueba.

Lo mismo sucede con el Acta de la 3ª Mesa de Contratación, de fecha 30 de marzo de 2009 que en nada difiere de los hechos que se declaran probados. Tampoco acredita error alguno, con autonomía probatoria, la llamada aclaración presentada por D. Augusto .

El acta de la 5ª mesa de contratación, de fecha 8 de abril de 2009, tampoco desvirtúa las pruebas que han sido tenidas en cuenta para construir el relato fáctico, que tampoco puede verse alterado por el informe técnico, de fecha 8 de abril de 2009, atendidas las pruebas valoradas por el Tribunal de instancia.

Las solicitudes realizadas por CPS al INEM de determinados trabajadores en modo alguno acredita, por sí solos, error alguno en el Tribunal de instancia.

Tampoco acredita error las adjudicaciones a que se refiere la designada documental novena ni los informes remitidos por el Ayuntamiento de Santiago, señalados en la décima.

El escrito de fecha 20 de abril de 2009 suscrito por D. Celestino no deja de ser una prueba personal sujeta a la valoración de la Sala de Instancia e igual sucede con informe pericial caligráfico emitido por la Brigada Provincial de Policía Científica de A Coruña.

Ninguna trascendencia con autonomía probatoria presenta el acta de apertura y visionado de un CD ni los Cds registrados en el libro de su clase a que se refiere la llamada documental señalada como catorce.

Así las cosas, los llamados documentos señalados en apoyo del motivo carecen de autonomía probatoria y de virtualidad para modificar los pronunciamientos del fallo.

El motivo no puede prosperar.

UNDECIMO .- En el undécimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 850LEG 1882\16 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( LEG 1882\16 ) , se invoca quebrantamiento de forma por haberse denegado diligencias de prueba que, propuestas en tiempo y forma, se consideran pertinentes.

Se dice que se solicitaron pruebas documentales anticipadas y de las que solo se habían denegado por Auto de 18 de noviembre de 2011 (folios 38 a 41 del Rollo de Sala), las solicitadas por D. Celestino , pero no las solicitadas por D. Hilario que sin embargo tampoco se practicaron lo que fue denunciado al inicio del juicio oral y solicitada la suspensión lo que fue rechazado por el Tribunal. Las pruebas no practicadas consistían:

1.- En remitir oficio al Ayuntamiento de Santiago para que se emitiese certificación en lo referente al Plan FIL 2009 (Fondo estatal de Inversión Local) sobre: a) importe de las obras incluidas en el Plan; b) Relación nominativa de las obras correspondientes al Plan de las que resultó adjudicataria CPS; c) que se adjunte copia de la documentación justificativa del cumplimiento de la cláusula 26 del pliego de condiciones administrativas por parte de CPS tanto del personal de nueva contratación como del ya contratado para cada una de las obras con otros documentos complementarios; d) relación nominativa de obras correspondientes a ese Plan de las que resultó adjudicatario MONTEBALSA, S.L. con especificación de cada una de ellas; e) que se adjunte copia de la documentación justificativa del cumplimiento de la cláusula 26 del pliego de condiciones administrativas por parte de CPS tanto del personal de nueva contratación como del ya contratado para cada una de las obras con otros documentos complementarios.

2. En remitir oficio al Ayuntamiento de Santiago para que se emitiese copia testimoniada de los siguientes documentos: .. b) Actas de las Mesas de Contratación de las siguientes obras del FIL 2009 (se mencionan ocho distintas de las obras a las que se refiere estas diligencias); c) y d) respecto de dos de esas obras documentos complementarios.

3. Que se remita oficio a Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de Empleo (INEM) copia de contratos de trabajo suscritos por la empresa MONTEBALSA, S.L. que estuviesen en vigor durante el año 2009.

4. Que se remita oficio a Dirección Provincial de Pontevedra del Instituto Nacional de Empleo (INEM) copia de contratos de trabajo suscritos por la empresa MONTEBALSA, S.L. que estuviesen en vigor durante el año 2009.

5. Que se remita oficio a Dirección Provincial de A Coruña de la Tesorería de la Seguridad Social relación de trabajadores de la empresa CPS que se encontraban de alta en la Seguridad Social durante el año 2009

6. Que se remita oficio a Dirección Provincial de Pontevedra de la Tesorería de la Seguridad Social relación de trabajadores de la empresa MONTEBALSA que se encontraban de alta en la Seguridad Social durante el año 2009.

El quebrantamiento de forma invocado tiene su correspondencia constitucional en el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa.

Tiene declarado el Tribunal Constitucional, como es exponente la Sentencia 121/2009, de 18 mayo , que el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa es un derecho fundamental de configuración legal en cuya vulneración, para que tenga relevancia constitucional según nuestra doctrina, han de concurrir varias circunstancias. En primer lugar, el recurrente ha de haber respetado las reglas procesales de tiempo, lugar y forma de su proposición, pues en caso contrario no podrá considerarse menoscabado este derecho «cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda [por todas, STC 133/2003, 30 de junio ( RTC 2003\133 ) » ( STC 86/2008, de 21 de julio ( RTC 2008\86 ) ; en el mismo sentido también SSTC 187/1996, de 25 de noviembre ( RTC 1996\187 ) ; 190/1997, de 10 de noviembre ( RTC 1997\190 ) ; 52/1998, de 3 de marzo ( RTC 1998\52 ) ; 131/2003, de 30 de junio ( RTC 2003\131 ) , y 121/2004, de 12 de julio ( RTC 2004\121 ) ). En segundo término , y como también tenemos asentado, «la denegación o inejecución han de ser imputables al órgano judicial, por haberse inadmitido, por ejemplo, pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable ( SSTC 1/1996, de 15 de enero ( RTC 1996\1 ) y 70/2002, de 3 de abril ( RTC 2002\70 ) ) de tal manera que «la prueba denegada o impracticada ha de ser decisiva en términos de defensa... ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre ( RTC 1998\217 ) ; 219/1998, de 27 de enero )»: STC 190/2006, de 19 de junio ( RTC 2006\190 ) ; y en el mismo sentido, entre otras, SSTC 165/2004, de 4 de octubre ( RTC 2004\165 ) ; 240/2005, de 10 de octubre ( RTC 2005\240 ) ; 152/2007, de 18 de junio ( RTC 2007\152 ) . Finalmente, ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte, lo que significa que la prueba denegada «era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución... carga de la argumentación [que] se traduce en la doble exigencia de que el demandante de amparo acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso, ya que sólo en tal caso, comprobando que el fallo pudo, acaso, haber sido otro, si la prueba se hubiera admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa. De no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, resultará ya evidente ab initio , sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, puesto que, como hemos señalado, el ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión ( STC 185/2007, de 10 de septiembre ( RTC 2007\185 ) , STC 258/2007, de 18 de diciembre ( RTC 2007\258 ) ; en similares términos entre otras, SSTC 53/2006, de 27 de febrero ( RTC 2006\53 ) ; 316/2006, de 15 de noviembre ( RTC 2006\316 ) ; 152/2007, de 18 de junio , todas ellas en relación con la prueba penal).

En definitiva, el alcance de esta garantía constitucional exige que, para apreciar su vulneración, quede acreditada la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante; ello se traduce en la necesidad de demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa.

La mayoría de las pruebas cuya falta de práctica se denuncia se refieren a otras obras y a otros expedientes distintos del enjuiciado, con el fin de establecer comparaciones; así en el oficio que se interesó del Ayuntamiento de Santiago se mencionan ocho obras distintas a las que se refieren las presentes diligencias y los oficios que se pretenden del INEM tiene un alcance que excede del propio de los hechos juzgados como lo mismo sucede con los que se refieren a la Tesorería de la Seguridad social.

Lo cierto, como señala el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, es que las pruebas no practicadas resultaban innecesarias a la vista de la copiosa documentación que obraba en las actuaciones y que tenían una relación directa con los hechos que se juzgaban.

Por todo ello, la prueba no practicada no era relevante para el enjuiciamiento de los hechos objeto de acusación ni decisiva en términos de defensa, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes ni el quebrantamiento de forma que se invoca en el presente motivo que debe ser desestimado.

III. FALLO

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuestos por los acusados. D. Celestino y D. Hilario , contra sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de La Coruña, de fecha 22 de marzo de 2012 , en procedimiento seguido por delitos de falsedad documental y prevaricación administrativa. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro

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.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Perez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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