El Tribunal Supremo condena por prevaricación a José María Cepeda, exalcalde de Aranjuez.

El Tribunal Supremo ha confirmado la condena por prevaricación que la Audiencia Provincial de Madrid impuso al exalcalde popular de Aranjuez (Madrid) entre 1995 y 2003, José María Cepeda Barros, a quien le impone así una pena de seis años y cuatro meses de inhabilitación.

Sentencia Tribunal Supremo num. 1325/2012 08-07-2013

Marginal: PROV\2013\254108

Tribunal: Tribunal Supremo, Madrid Sala 2 (Penal) Sección 1

Fecha: 08/07/2013

Jurisdicción: Penal

Recurso de casación núm. 1325/2012

Ponente: José Ramón Soriano Soriano

PREVARICACION DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS: existencia: reformas en la casa consistorial cuyo proyecto fue cambiado vulnernado lo dispuesto por la normativa de contratación pública, evitando la fiscalización del mismo, el gasto que preveía y la necesidad de nuevo concurso tanto para el proyecto como para la obra ya que el coste inicial de 128.015.883 ptas. pasó a 491.929.680; existencia: Alcalde que adjudica directamente obras sin concurso previo alegando injustificadamente que lo hacía amparándose en que el art. 21.2 letra m) de la Ley de Bases de Régimen Local, le permite tomar medidas en caso de catástrofe o de infortunio públicos o grave riesgo de los mismos; NON BIS IN IDEM: vulneración inexistente: procedimiento contencioso administrativo anterior que anuló parte de los actos administrativos por los que ahora se condena.

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

SEGUNDA SENTENCIA

Sentencia Nº: 605/2013

RECURSO CASACION : 1325/2012

Fallo/Acuerdo: Sentencia Estimatoria Parcial

Fecha Sentencia : 08/07/2013

Ponente Excmo. Sr. D. : José Ramón Soriano Soriano

Secretaría de Sala : Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

Escrito por : MBP

- PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA Y URBANÍSTICA

* Alcance del concepto normativo de arbitrariedad o "injusticia" del art. 404 C.P .

* Posibilidad de cometer el delito por omisión (comisión por omisión: art. 11 C.P .).

* Reforma del art. 320 C.P . Al acusado le es más favorable la legislación vigente en el momento de comisión de los hechos. Estimación.

* Atenuante de dilaciones indebidas, estimadas como muy cualificadas. Rebaja de la pena en un grado. Arbitrio del Tribunal de instancia.

* Continuidad delictiva. Los informes emitidos por el aparejador afectaban a urbanizaciones diferentes, aunque se hallaran dentro de la misma finca . Correcta aplicación del art. 74 C.P .

Nº: 1325/2012

Ponente Excmo. Sr. D.: José Ramón Soriano Soriano

Vista: 25/06/2013

Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SENTENCIA Nº: 605 / 2013

Excmos. Sres.:

D. Cándido Conde Pumpido Tourón

D. Perfecto Andrés Ibáñez

D. José Ramón Soriano Soriano

D. Manuel Marchena Gómez

D. Alberto Jorge Barreiro

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Julio de dos mil trece.

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma, interpuestos por las representaciones de Carlos Daniel , Amador y Cornelio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección I, por delitos contra la ordenación del territorio, de prevaricación y de abusos en relación con cargo público, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Vista y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sr. Vázquez Guillén, Sra. Sánchez Vera Gómez-Trelles y Sra. Sánchez Nieto; siendo parte recurrida Jacinto , Onesimo y Víctor , Juan Enrique , Ana , Encarnacion , Candido , Martina y Verónica , representados por los Procuradores Sra. López Jiménez, Sra. Pérez Arroy y Sr. Granizo Palomeque.

I. ANTECEDENTES

PRIMERO El Juzgado de Instrucción nº 2 de Aranjuez, incoó Diligencias Previas nº 945/2002, seguido por delitos contra la ordenación del territorio, de prevaricación y abusos en relación con cargo público, contra Carlos Daniel , Amador , Carlos Daniel , Cornelio , Jacinto y Onesimo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección I, que con fecha 23 de Marzo de 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" Primero.- Probado y así se declara que el 24 de octubre de 1.997, el acusado Cornelio , Arquitecto Técnico, funcionario del Ayuntamiento de Aranjuez, informó favorablemente el proyecto básico de ejecución presentado por el Arquitecto Jacinto para la construcción de centro comercial y multicines en la calle Almansa de Aranjuez. No se ha acreditado que en el informante concurriera una obligación de abstención al no constar que fuera propietario, o tuviera cualquier derecho sobre una parte de la finca en cuestión.- El proyecto presentado era conforme con la normativa urbanística de referencia por cuanto como establecía el Estudio de Detalle aprobado en fecha 5.03.92; cumplía la exigencia de que la superficie máxima edificable sobre rasante fuera de 3.000 m2'. Constando en la documentación que la construcción sobre rasante era de 2.997,50 metros cuadrados, y bajo rasante 1.153,73 metros.- No se ha acreditado que en contra de lo establecido en el citado Estudio de Detalle se ocupara el patio de manzana.- El Concejal del Área de Urbanismo Amador , con fecha 28 de octubre de 1997, propuso la concesión a la Comisión de Gobierno que aprobó la licencia.- Segundo.- El 25 de noviembre de 1.998 el acusado Cornelio informó favorablemente la licencia de obras para el cerramiento de la parcela de la CALLE003 , nº NUM002 de Aranjuez, a nombre de Remedios , a la que acompañaba el presupuesto de la constructora ALDISA S.L. que detallaba las obras a realizar y el importe de las mismas, sin que, al ser una obra de escasa cuantía se precisara ningún otro tipo de documentación. Ni en la solicitud ni en la autorización se hacía mención a la altura del muro de cerramiento, sin que fuera necesaria al venir determinada reglamentariamente. Denunciada por particulares la construcción de un muro con altura superior a la legal, se abrió expediente de inspección con núm. 9/99, levantándose acta el 27.04.99, ordenándose por Decreto del Alcalde de 4.05.99 la suspensión de la obra. En inspección realizada el 24.08.99 se constató el cumplimiento de la suspensión. Por Decreto de 12.01.2000 se acordó la demolición de lo indebidamente construido.-El 18.10.1999, Cornelio informó favorablemente la licencia de obra para la edificación de una vivienda unifamiliar en dicha finca, según el Proyecto de ejecución, firmado por el Arquitecto Jacinto .- No consta que en los informes evacuados ni en la licencia concedida se vulneraran las normas aplicables.- Tercero.- A) Con fecha 14 de diciembre de 1.998 el Arquitecto Jacinto presentó un Proyecto Técnico para la construcción de 12 viviendas unifamiliares adosadas en hilera en una parte de la finca "Granja de los Faisanes" de 2.700 m2 de superficie. Este Proyecto Técnico incumplía la Ordenanza urbanística específica de Ciudad Jardín en cuanto a la tipología de la edificación. La ordenanza de Ciudad Jardín no admitía la construcción en hilera , sino viviendas aisladas o pareadas, de dos en dos, según el epígrafe 6.8.5 de la Ordenanza, la parcela mínima era de 500 m 2 para viviendas aisladas y 300 m2 para pareados.- El 5.01.1999, a pesar de incumplir las normas urbanísticas de forma evidente, Cornelio , informó favorablemente esta licencia, que fue concedida el 8.01.99.- B) El 5 de agosto de 1.999, por el mismo arquitecto Jacinto , se presentó para la obtención de licencia el proyecto de construcción de 32 viviendas unifamiliares También adosadas en hilera en la otra parte de la misma finca "Granja de los Faisanes". Esta petición, al igual que la anterior era ilegal por cuanto la ordenanza urbanística de Ciudad Jardín no admitía la tipología de construcción en hilera. A pesar de esta circunstancia, el día 9.08.99, Cornelio informó favorablemente la licencia de obras para las 32 viviendas y con fecha 10.08.99 el acusado Amador , Alcalde accidental y Concejal de Urbanismo del Ayuntamiento de Aranjuez concedió la citada licencia.-

El 14.02.2000 la Arquitecta Municipal informaba sobre la referida licencia y por Decreto del Alcalde Presidente de 22.02.2000, se ordenó la suspensión de las obras en aplicación de la Ley del Suelo de 1976 y del Reglamento de Disciplina Urbanística ( RCL 1978\1986 ) (RD 2187/78).- La licencia fue anulada en laSentencia 1.005/2000 de 26 de octubre de la Sala Segunda de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , que declaró la nulidad de la licencia por su absoluta inadecuación a la norma de referencia. Constando en sus fundamentos que "en la concesión de la licencia se vulneraron los artículos 6.8.2 y 6.8.3 de las NNUU de Plan, dando lugar a una infracción manifiesta y grave de la normativa urbanística reguladora de la situación de las edificaciones". Subsumíble en los artículos 186 y 226 T.R.LS . y 34 y 54 del Reglamento de Disciplina Urbanística".- No consta que existieran relaciones económicas, entre D. Cornelio y D. Jacinto .- El 28.04.2000 el Concejal Delegado de Urbanismo, Efrain , propuso al Pleno de la Corporación la Modificación Puntual del PGOU-96 que afectaba a esta finca, que fue informada por el asesor jurídico y la Arquitecta Municipal en esa misma fecha, siendo aprobado inicialmente por el Pleno Extraordinario de 4.05.2000, publicado en el BOCAM de 12.05.2000. El 20.09.2000 fue informado favorablemente por el Jefe de la Sección de Planeamiento de la Consejería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes de la Comunidad de Madrid, y el 21.09.2000 por el Jefe del Servicio de Normativa y Régimen Jurídico de la misma Consejería.-

Cuarto.- El 6 de marzo de 2.000 Cornelio informó favorablemente y sin restricción alguna una solicitud de licencia municipal para la construcción de una vivienda en la calle del Greco, siendo la solicitante Raquel y arquitecto autor del proyecto Jacinto .- Por escrito presentado el 30.03.2000, la Sra. Raquel solicitó al Ayuntamiento que delimitara con exactitud la disponibilidad de superficie al ser colindante con zona verde deportiva, sin que se hiciera. No consta que en la licencia o en los informes técnicos se vulnerara ninguna norma administrativa.- No consta que se invadiera terreno público en la construcción de la vivienda, si bien ejecutándose el proyecto los propietarios colindantes se han visto afectados por desmontes cercanos con muros de contención.- Quinto.- El Concejal Delegado de Hacienda Amador , y con el expreso respaldo del Alcalde del Municipio Carlos Daniel , presentó y logró la aprobación por parte de los Plenos Municipales en los ejercicios presupuestarios de los años 2.000 y 2.001 de las facturas, que luego se detallan, a favor de las empresas constructoras, Maconsa, S.L., Mafasa, S.L. y Aldisa, S.L., facturas de las que no había constancia en los departamentos de Secretaría, Contratación e Intervención del Ayuntamiento, al no existir ningún tipo de documento contractual o administrativo que habilitara la prestación de los servicios, obras o suministros indicados o justificara la realización de los mismos.- En los ejercicios de 1.998 a 2.001 se emitieron facturas libradas contra el Ayuntamiento por diversas mercantiles y personas físicas cuyo importe total es muy significativo, frente a las cuales los Interventores Municipales en varios Informes de Intervención de diversas fechas en aquellos años formularon reparos por varias y graves irregularidades. Ni el Alcalde ni los Conejales responsables adoptaron medidas adecuadas para eliminar las irregularidades que dieron lugar a tales reparos; el Concejal Amador , de forma reiterada presentó las facturas en diversos Plenos durante varios años para su aprobación extrajudicial. Siendo una práctica habitual el reconocimiento de gastos importantes del Ayuntamiento con un sistema que se concibe legalmente como excepcional, produciendo como resultado directo y prolongado en el tiempo que numerosas y significativas facturas del Ayuntamiento que corresponden fundamentalmente a obras y servicios se sustrajesen de la fiscalización y control de la Intervención Municipal e incumpliendo lo establecido en la Ley 13/95, de Contratos de las Administraciones Pública, la Ley 7/85, de Bases del Régimen Local y la Ley 39/88 ( RCL 1988\2607 y RCL 1989, 1851) , de Haciendas Locales.- De ninguna de las facturas aprobadas por este sistema de reconocimiento extrajudicial existía expediente de contratación o de gasto con anterioridad a la presentación por el Concejal. No se había procedido a contratación alguna, como expresamente previene la Ley 13/95, de Contratos de las Administraciones Públicas y el Reglamento de Obras y Servicios de Corporaciones Locales, contratación además que, dado el importe económico de algunas facturas no podía haber sido objeto de adjudicación directa, sino mediante el procedimiento de concurso.- La Interventora del Ayuntamiento Dª Genoveva , en el Informe de 15.09.2.000, tras la presentación de las facturas indicadas al Pleno, formuló reparo de Intervención a su pago en los términos que siguen:"...No consta en los departamentos de Secretaría, Contratación e Intervención los contratos que dieron lugar a la realización de las obras que a continuación se relacionan, por lo que no ha podido fiscalizarse por la Intervención la adecuación a los trámites exigidos por la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, entre ellos el Procedimiento y forma de adjudicación, la existencia de presupuesto previo y el seguimiento de la ejecución por técnicos municipales...."- El mismo reparo de intervención se produce con relación a los pagos y reconocimientos de deuda presentados al Pleno de 11.01.2.001; la Interventora manifiesta expresamente "Al no existir ni crédito ni financiación de estas inversiones, el reconocimiento en su caso de esta deuda por el Pleno, obliga a la Corporación a la adopción de todas las medidas necesarias para que dicha deuda pueda posteriormente aplicarse al Presupuesto, bien a través de modificaciones presupuestarias, bien mediante su inclusión en el Presupuesto definitivo de 2.001 y en el anexo de inversiones. Igualmente deberá quedar acreditada la disponibilidad de financiación con carácter previo a su aprobación".- El conjunto de facturas presentadas a su aprobación fue el siguiente: En el Pleno de 15.09.2000. Facturas sin crédito ni justificación en beneficio de MACONSA, S.L., por obras y servicios prestados en el año 1.999: 1).-33.171.335 ptas. 2).- 15.558.661 ptas. 3).- 3.992.783 ptas. 4).- 4.633.239 ptas. 5).- 14.986.278ptas. 6).-6.689.515 ptas. 7).-14.067.897 ptas. 8).- 16.211.441 ptas. 9).- 20.214.747 ptas. 10).- 8.601.066 ptas. 11).- 22.143.183 ptas. 12).- 11.334.797 ptas. 13).- 1.800.207 ptas. 14).- 10.401.421 ptas. 15).- 621.180 ptas, en total 184.427.750 ptas. Facturas en beneficio de MAFASA, S.L., por obras y servicios prestados en el año1.999: 1).- 4.720.381 ptas. 2).- 4.971.280 ptas. 3).-503.804 ptas. 4).- 1.999.828 ptas. 5).- 304.930 ptas. 6).- 276.770 ptas. 7).- 2.910.215 ptas. 8).- 7.525.585 ptas. en total 23. 212.793 ptas .-

En el Pleno de 15.02.2001 en beneficio de MACONSA, S.L., por obras y servicios prestados en el año 2.000: 1.- 37.931.124 ptas, 2.- 6.826.189 ptas, 3.- 414.120 ptas, en total 45.171.433 ptas. En beneficio de MAFASA S.L., por obras y servicios prestados en el año 2.000: 36.716.790 ptas .- En el Pleno de 27.12.01 a favor de MACONSA, S.L.: 1.- 3.649.253 ptas, 2.- 398.383 ptas, 3.- 305.068 ptas, 4.- 305.068 ptas, 5.- 335.575 ptas, 6.- 340.959 ptas, 7.- 340.959 ptas, 8.- 337.370ptas, 9.- 303.274 ptas, 10.- 335.575 ptas, 11.- 358.904 ptas, 12.- 358.904 ptas, 13.- 398.383 ptas, 14.- 5.715.892 ptas, en total 13.483.567 ptas .- En el Pleno de 14.02.2002 para Construcciones ALDISA 99, S.L.: 4.813.820,00 ptas. Para MAFASA., S.L. : 3.235.105, 00 ptas. Para MACONSA, S.L. 1.- 6.359.757,00 ptas. 2.- 52.743.284,00 ptas, en total 62.338.146 ptas.- No constan en autos las facturas aprobadas por el pleno, sino una relación de las mismas, con sus importes y los beneficiarios, pero sin determinar que Concejal o autoridad acordó la realización de la obra, ni quien adjudicó la misma, ni el técnico municipal que supervisó la ejecución.- Sexto.- Por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Aranjuez de 10.09.1996 se acordó la adjudicación al arquitecto Jacinto del proyecto sobre el "estudio de ideas y medición del edificio de la Comandancia de Aranjuez, con el fin de instalar nuevas dependencias municipales".- El procedimiento se inició el 1 de julio de 1.998 con la adjudicación directa -mediante propuesta del Concejal de Urbanismo Amador a la Comisión de Gobierno- a Jacinto de los estudios previos para la reforma de la citada Casa Consistorial. Realizados los citados estudios previos, que establecen el presupuesto de la obra, su adecuación al programa de inversiones PRISMA de la Comunidad de Madrid así como los requerimientos que debían cumplirse en la reforma, con fecha 17 de julio de 1.998 se convocó concurso para la adjudicación del contrato de Consultoría y Asistencia Técnica para la redacción del proyecto de ejecución de la obra. Por acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Aranjuez de 22.09.98 se resolvía el concurso a favor del Sr. Jacinto . Planteado recurso contencioso administrativo contra esta resolución, por sentencia de 22.09.11 de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Madrid se desestimó el recurso.- El 1.12.1998 el arquitecto citado presentó el Proyecto Básico y de Ejecución, desglosando el presupuesto detalladamente partida por partida, con un presupuesto de contrata de 55.859.035 ptas. Con el informe técnico del Aparejador Municipal Eulogio , se adjudicó la obra a Maconsa, que presentó una oferta de 128.015.883 pesetas.- El 26.01.1999, el Concejal Sr. Amador propuso a la Comisión de Gobierno la contratación directa a Jacinto como Arquitecto Director de la obra, por un importe de 1.800.000 pesetas, designando a Cornelio , Aparejador.- Tras la designación, el 29.03.1999 Jacinto y Cornelio , miembros de la dirección facultativa de las obras, ante las graves deficiencias y vicios ocultos apreciados al demoler parte del edificio, expusieron tanto al Concejal Sr. Amador como al Alcalde Sr. Efrain , la necesidad de la redacción de un proyecto reformado y complementario para completar y llevar a buen fin y en perfecto estado de funcionamiento la instalación. Estas unidades consistirían en: mobiliario, informática, seguridad, obras complementarias.- El Concejal Sr. Amador , propuso, en oficio de esa misma fecha, al Pleno de la Corporación que se autorizara a la Dirección Técnica la redacción del proyecto reformado. Lo que según la estampilla del mismo oficio fue aprobado por el Pleno en sesión ordinaria de 13.04.99. El citado proyecto reformado no se efectuó mientras se acometían las obras, sino a posteriori, con lo que se evitaba la fiscalización del mismo, del gasto que preveía y la necesidad de nuevo concurso, tanto para el proyecto como para la obra y el coste inicial de 128.015.883 pasó a 491.929.680 pesetas. Ni el Concejal ni el Alcalde que estaban al tanto del desarrollo de las obras pusieron objeción, sino que por el contrario autorizaron, a que estas se llevaran a cabo cualquiera que fuera el precio sin previa licitación, sin el nuevo proyecto reformado y sin una evaluación concreta de los nuevos costes.- Con fecha 20.12.2000 Raquel y Leopoldo , en nombre de MACONSA S.L. firmaron un acuerdo de "determinación del adicional líquido", por importe de 340.086.568 pesetas, que era la diferencia entre el presupuesto inicial de 151.843.112 pesetas y el final de 491.929.680 pesetas. El 4.01.01 Jacinto presentaba en el Registro Municipal el Proyecto Modificado, con la Memoria del Final de Obra del Ayuntamiento; que incluye en la primera página un acuerdo de Raquel , Cornelio y Leopoldo de MACONSA para la fijación de nuevos precios para las unidades de obra no previstas en el contrato; que según Jacinto se habían debido aumentar todas las partidas del presupuesto, como demoliciones, movimiento de tierras, saneamiento, cimentación y estructura, albañilería, solados y alicatados, fontanería, carpintería, climatización, electricidad, pintura y acabados, protección de incendios, seguridad y varios.- La factura de MACONSA por importe de 491.929.680 pesetas fue aprobada en el Pleno de 11.01.2001. En la que también se aprobaron facturas con números 2000237, 2000238, 2000239, 2000240, 2000241, 2000249, 2000250, y 2000251, por adquisición de mobiliario y equipamiento de la Casa Consistorial reformada por 98.596.282 pesetas (592.575,6 euros) a favor de la misma empresa.- En el Pleno de 11.01.2001 en beneficio de MACONSA, S.L., sin relación documental o contractual alguna, facturas con números 11721 a 11728 por 98.596.282 ptas. Factura 11949 relativa al Proyecto modificado obra Casa Consistorial 491.929.680 ptas .- Séptimo.- Mediante Decreto del Alcalde Carlos Daniel de 3-04-01, se adjudica directamente a MACONSA, por un importe de 20.500.000 pesetas, y a MAFASA, por importe de 24.000.000 pesetas, determinados trabajos vinculados al acondicionamiento de la finca "Tranzón de las doce Calles", que había sido adquirida por el Ayuntamiento al Patrimonio del Estado para la celebración de la Feria de San Fernando. Para adjudicar directamente a las empresas beneficiadas sin concurso previo aquellas obras, el Alcalde exponía en el Decreto "Visto el artículo 21.1 letra m) de la Ley 7/1985 de 2 de abril ( RCL 1985\799 y 1372) , Reguladora de las Bases de Régimen Local , que atribuye al Alcalde Presidente la competencia indelegable de"... Adoptar personalmente y bajo su responsabilidad, en caso de catástrofe o de infortunio públicos y grave riesgo de los mismos, las medidas necesarias y adecuadas, dando cuenta inmediata al Pleno".- De esta manera, eludiendo concurso y presupuesto detallado, se detrajeron de las arcas municipales aquellas cantidades para la ejecución de unas obras que en lugar alguno aparecerán especificadas.- Con fecha de 2.04.2001 con la misma circunstancia de: "Adoptar personalmente y bajo su responsabilidad, en caso de catástrofe o de infortunio públicos y grave riesgo de los mismos, las medidas necesarias y adecuadas, dando cuenta inmediata al Pleno", el Alcalde firmó el Decreto que encargaba por 24.000.000 pesetas a la empresa ALDISA, S.L., obras sin detalle presupuestario alguno en la piscina municipal.- Sin amparo legal alguno, omitiendo las garantías exigibles en la contratación pública, se destinaron fondos públicos del presupuesto ordinario del Ayuntamiento de Aranjuez a las mercantiles antes citadas, sin que conste justificada la realidad de lo facturado y de los precios aplicados ni tampoco las obras efectivamente realizadas.- Octavo.- El letrado técnico en urbanismo D. Onesimo , que había tenido participación accionarial en METROGES S.A. empresa con intereses inmobiliarios en Aranjuez, y había sido miembro del Consejo de Administración hasta el 19.06.1991, según consta en la escritura pública de esa fecha otorgada ante el Notario Francisco Ispahán Contreras, con nº 1162 de su Protocolo, inscrita en el Registro Mercantil el 23.07.91 (folios 1429 y siguientes. Tomo 5 de las actuaciones), en cuyo domicilio social han compartido y comparten oficina el encausado y esa mercantil METROGES. Fue contratado temporalmente por el Ayuntamiento como Abogado experto en Urbanismo, y en esa condición realizó un informe jurídico en fecha 16.09.2002, a petición del Concejal de Urbanismo, sobre la adjudicación de determinadas viviendas, en el que se informaba de la inexistencia de responsabilidades por parte del Ayuntamiento, y reseñando que en el caso de existir recaerían sobre las entidades adjudicatarias. En este informe no se cita a la promotora METROGES S.A. , y no consta que hubiera causa de abstención". (sic)

SEGUNDO La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Cornelio como autor de un delito continuado de prevaricación del art. 320.1, concurriendo la atenuante cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de un año y once meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 12 meses con una cuota diaria de veinte euros , con la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por 6 años y cuatro meses .- Se condena a Carlos Daniel como autor del delito continuado de prevaricación, concurriendo la atenuante cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de seis años y cuatro meses de inhabilitación especial para empleo o cargo público.- Se condena a Amador como autor de un delito de prevaricación, concurriendo la atenuante cualificada de dilaciones indebidas, definido en el apartado quinto a la pena de cuatro años y dos meses de inhabilitación especial para empleo o cargo público.- Que debemos absolver y absolvemos a Efrain , Jacinto y Onesimo de los hechos objeto de enjuiciamiento. Y a Carlos Daniel , Cornelio y Amador de las demás acusaciones formuladas en su contra .- Cada uno de los condenados pagará una octava parte de las costas, declarándose de oficio cinco octavas partes". (sic)

TERCERO Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Carlos Daniel , Amador y Cornelio , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Carlos Daniel formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ ( RCL 1985\1578 y 2635) , art. 852 LECriminal y 24.1.2 de la Constitución .

SEGUNDO.- Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º LECriminal .

TERCERO.- Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º LECriminal .

CUARTO.- Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º LECriminal .

QUINTO.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , art. 852 LECriminal y 24.1.2 de la Constitución .

SEXTO.- Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º LECriminal , por aplicación indebida del art. 404 Cpenal .

SÉPTIMO.- Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º LECriminal , por aplicación indebida del art. 404 Cpenal .

OCTAVO.- Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º LECriminal , por aplicación indebida del art. 404 Cpenal .

NOVENO.- Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º LECriminal .

La representación de Amador , basó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO.- Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECriminal , por aplicación indebida del art. 404 Cpenal .

SEGUNDO.- Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECriminal , por aplicación indebida del art. 404 Cpenal .

TERCERO.- Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECriminal , por aplicación indebida del art. 404 Cpenal .

CUARTO.- Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECriminal , por aplicación indebida de los arts. 21.6, en relación con el art. 66.1.2º, ambos del Cpenal .

La representación de Cornelio , formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , art. 852 LECriminal y 24.1 de la Constitución .

SEGUNDO.- Al amparo del art. 5.4RCL 1985\1578LOPJ .

TERCERO.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , art. 852 LECriminal y 24.1 de la Constitución .

CUARTO.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , art. 852 LECriminal y 24.1 de la Constitución .

QUINTO.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , art. 852 LECriminal y 24.1 de la Constitución .

SEXTO.- Por error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2º LECriminal .

SÉPTIMO.- Por error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2º LECriminal .

OCTAVO.- Por error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 949.2º LECriminal .

NOVENO.- Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECriminal , por aplicación indebida del art. 320 Cpenal .

DÉCIMO.- Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECriminal .

UNDÉCIMO.- Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECriminal , por aplicación indebida del art. 404 Cpenal .

QUINTO Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

SEXTO Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la votación el día 25 de Junio de 2013.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Carlos Daniel

PRIMERO En el inicial motivo de este recurrente, en base al art. 5.4 L.O.P.J . y 852 LE.Crim ., denuncia infracción del art. 24 C.E . en sus apartados 1º y 2º.

1.- Particularmente protesta, en relación a las obras de la Casa consistorial, porque en el fundamento jurídico 5ª se ha omitido cualquier valoración de las alegaciones exculpatorias del acusado con preterición de los derechos a la tutela judicial efectiva y presunción de inocencia.

Argumenta que se imponía un proyecto reformado complementario para garantizar el buen estado y funcionamiento del edificio consistorial. Reconoce que el proyecto fue aprobado por el Pleno el 13 de abril de 1999, pero éste no se confeccionó mientras las obras se llevaron a cabo, sino a posteriori, con lo que se evitaba la fiscalización del mismo, el gasto que se preveía y la necesidad de nuevo concurso.

No se contiene en la sentencia las explicaciones del Sr. Amador acerca de los motivos que llevaron a actuar de tal forma. Así y todo aceptan que el acuerdo municipal es posterior a la realización de las obras, lo que constituye una irregularidad administrativa, sin relevancia penal.

El hecho de que la sentencia infiera o presuponga un propósito ilícito -sigue diciendo el recurrente-, es tanto como atacar el derecho a la presunción de inocencia.

2. Como tiene dicho esta Sala de casación el derecho a la tutela judicial efectiva no impone al Tribunal sentenciador una determinada forma de razonar ni tampoco una extensión concreta en el desarrollo de la argumentación, ni debe tratar todas y cada uno de las alegaciones u objeciones que puedan formular las partes, sino que bastaría explicar las razones para que resulte comprensible a las partes y eventualmente al Tribunal superior el fundamento de la decisión. En este punto las circunstancias del caso concreto impondrán la medida y alcance de la motivación.

En nuestro caso las razones fluían por sí solas de las pruebas incriminatorias. Engrosar un presupuesto de 128.015.883 con la friolera de 491.929.680 ptas. sin acudir a la licitación pública, despreciando el procedimiento de urgencia previsto en el art. 146.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , atribuyendo la contrata a quien les pareció oportuno (flagrante arbitrariedad), habla por sí mismo. Pero además se pasa a la aprobación del Ayuntamiento la propuesta de obras complementarias, pero se desconoce cualquier circunstancia hasta que estén concluidas y se pasen a la aprobación.

Los alegatos justificativos frente a tal desaguisado carecen de relevancia. Amen de que el acusado puede faltar a la verdad, ninguna razón exculpatoria puede prevalecer, pues los acusados actuaron con desenvoltura siguiendo un plan trazado, en el que no se plantearon respetar los cauces legales. No analizar por el Tribunal las excusas o falsas justificaciones del recurrente no atacan a la tutela judicial efectiva, cuando los argumentos, aplastantes e incontestables, demostraron la abierta irregularidad (ilicitud) cometida, quedando patentes con la prueba de cargo que consistió en los propios testimonios de los acusados, lo depuesto por algunos testigos y especialmente por la abundantísima y completa prueba documental pública.

No puede afirmarse que atribuir un propósito ilícito ataca al derecho a la presunción de inocencia, ya que los propósitos se alcanzan por vía inferencial, en función atribuida de forma exclusiva y excluyente al Tribunal sentenciador ( art. 117.3 C.E . y 741 L.E.Crim .), amén que los aspectos probatorios subjetivos no se hallan dentro del control casacional de la presunción de inocencia que se limita a justificar, con prueba lícita y regularmente practicada y valorada por el Tribunal, el acreditamiento de los hechos constitutivos de la infracción punitiva y de la participación en ella del autor.

El motivo no puede prosperar.

SEGUNDO En el correlativo ordinal, a través del cauce procesal previsto en el art. 849.1º L.E.Crim ., alega infracción del art. 404 C.P .

1. Se somete al relato probatorio en lo referente a las obras de la Casa consistorial para impugnar el fundamento quinto de la sentencia, cuando se le responsabiliza por una acción omisiva. Considera que no se dan los requisitos establecidos legal y jurisprudencialmente para ello al no concurrir el requisito de la arbitrariedad .

Con el delito de prevaricación administrativa -nos dice- no se trata de sustituir a la jurisdicción administrativa en su labor de control de la legalidad en la actuación de la Administración pública por la jurisdicción penal. En las resoluciones judiciales se expresa que siempre debe quedar a salvo el principio de intervención mínima, no siendo suficiente la mera ilegalidad o contradicción con el derecho so pena de anular el control de los Tribunales de lo contencioso- administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuaciones del Derecho penal.

A su juicio la resolución no es injusta ni arbitraria ya que no se antepusieron los intereses particulares a los generales. Cuando el concejal decide continuar con las obras no pretendía burlar la fiscalización de su coste, su ocultación o la privación a terceros de optar a la obra, sino que el único objetivo era la salvaguarda del interés general, según los principios que informan la contratación administrativa y ante todo restablecer los servicios a los ciudadanos mediante la urgente apertura de las dependencias municipales.

2. Como tiene repetidamente proclamado esta Sala el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que sustentan su actuación; garantiza el debido respeto en el ámbito de la función pública y el principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas. Ello implica su contradicción con el derecho que puede manifestarse porque se haya dictado la resolución sin tener la competencia exigida, por total ausencia de fundamento, por la omisión de trámites esenciales del procedimiento, desbordando de forma evidente y clamorosa la legalidad o con patente o abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales. No son, como se ve, absolutamente identificables los conceptos de nulidad de pleno derecho y prevaricación.

Los adjetivos que para delimitar el concepto de arbitrariedad ha venido empleando la Sala, poniendo siempre el acento en la fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho, se pueden resumir en los siguientes:

-Contradicción patente y grosera.

-Resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso.

-Desviación o torcimiento del derecho grosera, clara y consciente .

-Contradicción palmaria o esperpéntica .

Todos estos calificativos dan contenido al criterio objetivo de la arbitrariedad. Desde el lado subjetivo la arbitrariedad se concibe como ejercicio arbitrario del poder ( art. 9.3 C.E .). Así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino pura y simplemente, producto de su voluntad , convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad.

Puede afirmarse -como señalan recientes sentencias de esta Sala, que es ocioso reseñar- que la arbitrariedad aparece cuando "la resolución en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es asumible o sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley; o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad del autor o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos.

3. Descendiendo al caso concreto, a la vista del cauce procesal utilizado del art. 849.1º L.E.Crim ., (corriente infracción de ley), el recurrente se halla obligado a estar y pasar por las afirmaciones contenidas en el relato histórico de la sentencia y en él, entre otras cosas, se dice que el proyecto reformado no se efectuó mientras se acometían "las obras", sino "a posteriori" con lo que se evitaba la fiscalización del mismo, el gasto que preveía y la necesidad de nuevo concurso tanto para el proyecto como para la obra ya que el coste inicial de 128.015.883 ptas., pasó a 491.929.680. Ni el Concejal ni el Alcalde que estaban al tanto del desarrollo de las obras pusieron objeción, sino que por el contrario autorizaron a que éstas se llevaron a cabo cualquiera que fuera el precio, sin previa licitación, sin el nuevo proyecto reformado y sin una evaluación concreta de los costes" (pág. 14 de la sentencia).

En el fundamento jurídico 5 de la combatida se pone de manifiesto los pormenores, la pruebas de cargo y la actuación escandalosa del acusado de espaldas a una conocida y elemental legalidad que fue flagrantemente vulnerada, sin que quepa alegar motivos de urgencia, ya que el nº 146.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, prevé situaciones de urgencia que regula de forma minuciosa y que complementan los artículos 128 y 124.5 de la misma ley .

Así, cuando se dice que la finalidad de tal actuación (es imposible hallar un fin legítimo) no podía ser burlada la fiscalización del coste del proyecto, en realidad se burló, cuando se afirma que tampoco se pretendía ocultar su costo, en realidad se ocultó y cuando se niega que su intención fuera privar a terceros de optar por las obras en realidad se les privó.

Por lo expuesto el motivo debe decaer.

TERCERO En el ordinal del mismo número, con sede en el art. 849.1º L.E.Crim ., considera infringido el art. 404 C.P .

1. En esta ocasión también se refiere a las obras de la Casa consistorial, aceptando hechos probados y combatiendo el fundamento jurídico 5º de la sentencia por entender que no concurría en el hecho el dolo específico exigido por el precepto. El art. 404 configura un tipo delictivo caracterizado por el dolo directo, con exclusión del eventual y debiendo el funcionario actuar "a sabiendas" o siendo consciente de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y que ocasiona un resultado materialmente injusto. El dolo exigiría querer el resultado y anteponer el contenido de su voluntad a cualquier otra consideración.

En el supuesto examinado ante una situación de urgencia motivada por la imperiosa necesidad de restablecer los servicios municipales, no permite tener al acusado conciencia clara de su ilegalidad ni puede decirse que haya actuado únicamente por desprecio a las normas procedimentales aplicables.

2. Del mismo modo que en el anterior motivo, en el presente, a pesar de versar sobre el elemento subjetivo del injusto, hay que partir de la inferencia del Tribunal de instancia plasmada en el relato probatorio. Cosa distinta es que se cuestionaran los elementos probatorios objetivos que han sustentado la base del juicio inferencial, lo que no es el caso.

En realidad la sentencia deja al descubierto una clara, patente y decidida voluntad de actuar contra la ley. Las obras duraron cierto tiempo y la ilegalidad debía dañar necesariamente la vista y la conciencia del acusado, que por lo elemental, por la función que desempeñaba y por la existencia de servicios jurídicos de asesoramientos era sabedor de que incumplía abierta y claramente una legalidad que cualquier profano podía advertir.

Decir que actuó de tal modo por razones de urgencia como único fundamento, no evita afirmar que la ley de Contratos de las Administraciones Públicas, prevé el trámite de urgencia ( art. 146.2 L.C.A.P .) que conscientemente no se siguió y ello por así manifestarlo el propio alcalde, reconociendo que era conocedor de las obras, de su alta valoración, y de la realización de espaldas a la ley.

Esta Sala tiene dicho (S.T.S. 222/2010 de 4 de marzo ), que en el delito de prevaricación el dolo implica el conocimiento del contenido de la resolución que dicta el funcionario y la voluntad de adoptarla. El contenido de la voluntad ha de ser arbitrario, independientemente de la valoración o justificación que pretenda darle el prevaricador. Este último aspecto debe insertarse (opinión personal de la trascendencia jurídica del comportamiento) en la imputación personal o culpabilidad.

El motivo no puede prosperar.

CUARTO Con amparo en el art. 849-1º LECr ( LEG 1882\16 ) ., en el ordinal correlativo, denuncia infracción de los art. 404 en relación al 11 del C. Penal .

1.Referidos igualmente a las obras de la Casa consistorial, aduce que no se dan las exigencias legales para responsabilizarle por la modalidad delictiva de comisión por omisión, ya que no existe un específico y determinado deber de actuación, legal o contractual, del alcalde recurrente, cuya omisión equivalga a la acción tipificada en el art. 404 C.P .

Acepta que conforme al Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de esta Sala (30 de junio de 1997) es posible esta modalidad comisiva en el delito de prevaricación, refiriendo como respaldo argumentativo la S.T.S. de 5 de enero de 2001 .

2.Reconocida esta modalidad comitiva por la Sala, la posición de garante del alcalde es indudable, basándonos en su propia declaración. Como tal alcalde solo él posee todo el cúmulo de obligaciones inherentes al cargo, las que precisamente por ejercerlas, las conocía y abiertamente incumplió. Al superar el presupuesto de las obras el 20 % omitió convocar a nueva licitación, y no solo eso, sino en lugar de hacerlo se abstuvo de cualquier acuerdo o pronunciamiento, posibilitando con ello el comienzo y continuación de las obras de espaldas a la ley con elusión de las comunes obligaciones de contratación administrativa.

El alcalde debió ordenar la suspensión inmediata de las obras , tan pronto tuvo conciencia del desaguisado que se proyectaba, actuando de conformidad a la Ley del Suelo de 1976 y del Reglamento de Disciplina Urbanística ( RCL 1978\1986 ) (R.D 2187/78), y de las facultades que como Presidente de la Corporación ostenta, pero lo cierto es que conscientemente consintió en la ilegalidad, precisamente porque también la propiciaba con su inacción. Esa pasividad produjo el efecto de la flagrante ilegalidad cometida. El art. 404 en relación al 11 C.P . ha sido correctamente aplicado. El motivo ha de claudicar.

QUINTO En el homónimo ordinal, con base en el art. 5-4 LOPJ ( RCL 1985\1578 y 2635) y 852 LECr ( LEG 1882\16 ) ., se consideran infringidos los párrafos 1 º y 2º del art. 24 C.E .

1.- El motivo hace referencia a las obras de la piscina municipal adjudicadas por Decreto de la Alcaldía de 2 de abril de 2001 y la adjudicación por Decreto de la Alcaldía de 3-4-01 de los trabajos de acondicionamiento de la Finca "Tranzón de las Doce Calles", y sobre estos extremos se hace el mismo reproche que se hizo en el motivo primero, afirmando que se incurre en falta de motivación vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia ( art. 24-1 º y 2º C.E .).

Nos dice el recurrente que la única argumentación o motivación de la sentencia se contiene en el fundamento jurídico 6º en el que se dice: "los Decretos del alcalde, sin ningún tipo de apoyo legal, sin establecer condiciones, son además arbitrarios, por cuanto que, omitiendo las normas de la libre concurrencia, de forma ilegítima adjudica obras y suministros a unas empresas determinadas (a las que tuvo por conveniente, añadiríamos nosotros) impidiendo al conjunto de la colectividad optar a estas obras, ofertando mejores condiciones o presupuestos, y esa arbitrariedad es constitutiva de delito".

A continuación pretende justificar esa infundada e irregular adjudicación, contraria a las más elementales normas jurídicas de preceptiva observancia, a razones de urgencia para no dejar sin el solaz y esparcimiento que supone la feria de San Fernando y sin la piscina a los ciudadanos de Aranjuez. Entiende que es preciso motivar suficientemente e identificar las pruebas, no aceptando la superior credibilidad que se le concede a la versión que se asume en la sentencia.

2.- La Audiencia Provincial en el fundamento jurídico 6º explicita en las páginas 26, 27, 28 y 29 las razones que le llevan a la convicción de la culpabilidad del recurrente.

Hemos de partir de las consideraciones generales hechas en el motivo 1º, que en el presente se reiteran, resultando suficiente fundamento el párrafo sentencial reproducido en el recurso, si se relaciona con el relato fáctico contenido en el apartado 7º, que no ha sido atacado por error facti. Por otro lado, las pruebas que acreditan los detalles de las dos adjudicaciones y cuantas circunstancias concurrieron son aceptadas y reconocidas en casación por el propio recurrente, por ciertos testimonios y por los informes y abundante prueba documental de naturaleza pública aportada a autos.

Del factum, inamovible en este trance casacional, se dice, para tratar de encubrir o maquillar una inconcebible e inaceptable decisión arbitraria frontalmente contraria a la ley, lo siguiente: "Para adjudicar directamente a las empresas beneficiadas sin concurso previo , aquellas obras, el Alcalde exponía en el Decreto "Visto el art. 21.2 letra m) de la Ley 7/1985 de 2 de abril ( RCL 1985\799 y 1372) , reguladora de las Bases de Régimen Local , que atribuye al Alcalde-Presidente la competencia indelegable de <Adoptar personalmente y bajo su responsabilidad, en caso de catástrofe o de infortunio públicos o grave riesgo de los mismos, las medidas necesarias y adecuadas, dando cuenta inmediata al Pleno>. Desde luego ninguna de estas circunstancias concurrían. De esta manera -sigue diciendo el factum- eludiendo concurso y presupuesto detallado , se detrajeron de las arcas públicas aquellas cantidades para la ejecución de varias obras que en lugar alguno aparecieran especificadas. El hecho párrafo 7º concluye: " Sin amparo legal alguno, omitiendo las garantías exigibles en la contratación pública, se destinaban fondos de Presupuesto ordinario del Ayuntamiento de Aranjuez a las mercantiles antes citadas, sin que constejustificada la realidad de lo facturado y de los precios aplicados, ni tampoco las obras efectivamente realizadas.

Del relato fáctico (hecho 7º) y del fundamento jurídico 6º, ha quedado plenamente motivada y justificada la correcta subsunción de los hechos invocados en el art. 404 C.P . Existió prueba suficiente y la Audiencia expresó en la sentencia la convicción alcanzada, que lógicamente y a pesar de la extrañeza del recurrente debe prevalecer sobre las tesis personales e interesadas de las partes. Incluso este Tribunal de Casación, privado de inmediación, debe pleno respecto a la convicción razonable de aquélla en los aspectos probatorios cuya probanza se sostenga en pruebas de naturaleza personal y directa.

El motivo no procede prosperar.

SEXTO En el correlativo ordinal con sede procesal en el art. 849-1º LECr ( LEG 1882\16 ) ., se vuelve a denunciar infracción del art. 404 C.P .

1.- Con referencia igualmente a los decretos de 2 y 3 de abril de 2001 (acondicionamiento del Tranzón de las Doce Calles y reparación de la piscina municipal) se entiende indebidamente aplicado el art. 404 por no concurrir la arbitrariedad .

Argumenta que la fecha de los decretos y la inminencia de la necesidad de tener dispuesto el recinto ferial y la piscina municipal para apenas un mes más tarde, dada la proximidad de la festividad de San Fernando y la época en que deben abrirse las piscinas, hacía que no fuera posible convocar el correspondiente concurso al objeto de tener dispuestas las respectivas instalaciones en la fecha prevista. Pretende justificar el personal y arbitrario dictado de los decretos por razón de catástrofe o infortunio público o riesgo de que se produjeran.

2.- El motivo es reiteración de los anteriores. Sobre el alcance de la arbitrariedad hemos de remitirnos a lo dicho en el motivo primero. Respecto a la urgencia, no es tal, ya que además de la absoluta falta de previsión que supondría remitir a última hora la solución de un problema, el alcalde pudo acudir al procedimiento de urgencia.

Desde otro punto de vista es inaceptable intentar reconducir a una situación de catástrofe o infortunio la existente para adjudicar "a dedo", como vulgarmente se dice, sendos contratos de más de 20 millones de pesetas, con desprecio a lo dispuesto en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

El motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO Residenciado en el artículo 849.1LEG 1882\16LECrim ( LEG 1882\16 ) ., el motivo 7º se formaliza igualmente por infracción del artículo 404RCL 1995\3170CP ( RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) .

1.- Como en los motivos precedentes, la razón jurídica es la misma infracción de ley, variando de uno a otro la causa o razón de la infracción, lo que no justificaría la proliferación de motivos idénticos en su formulación.

En este caso el reproche se dirige a la negación de dolo específico en el dictado de los Decretos de 2 y 3 de abril de 2001.

Repite el conflicto entre cumplir la ley administrativa o preservar los intereses generales de los ciudadanos, pues de no haber actuado de tal guisa los ciudadanos de Aranjuez no hubieran podido disfrutar de su feria y de sus piscinas.

2.- Los argumentos son improsperables; una decisión en la que se juega tan importante cantidad de dinero, cuyo pago deben soportar los administrados con sus impuestos, no se adopta con tal imprevisión o con tal burda e improcedente cobertura legal y prescindiendo del procedimiento previsto en la ley. La urgencia solo es una excusa ante un flagrante incumplimiento de la ley, en cuya decisión ha prevalecido el puro voluntarismo personal del recurrente.

El motivo ha de rechazarse.

OCTAVO Como en el anterior, en el ordinal del mismo número se denuncia infracción del artículo 404RCL 1995\3170CP ( RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) . por aplicación indebida.

1.- El motivo lo es por no concurrir el dolo específico exigido por el precepto del Código Penal, todo ello en relación a los Decretos de 2 y 3 de abril de 2001 desde el momento que el dictado de los mismos se produjo bajo la fé e intervención del Secretario. La intervención del Secretario municipal dando fé de los decretos dictados debe suponer su plena conformidad a derecho, en tanto una de sus funciones es controlar la legalidad de la actuación municipal. De ahí que si hubiera advertido alguna irregularidad vendría obligado a manifestar el correspondiente reparo o advertencia. El Secretario, asesor jurídico municipal, es licenciado en derecho, y por tanto no debió dar fé de los acuerdos si eran ilegales o adoptar las medidas pertinentes formulando reparos o advertencias.

2.- La Audiencia que ha valorado los testimonios pertinentes ha concluido con fundamento que lo que proclaman los documentos constituidos por los decretos es una simple dación de fé del Secretario municipal, que ha de darla tanto en los actos legales como en los ilegales, para constancia de estos últimos al objeto de poder atacarlos y exigir responsabilidades. Cuando el Secretario actúa como asesor, su actividad se separa de la decisión, haciendo constar el informe emitido, de conformidad o disconformidad a derecho, lo que no se produce en este caso. El Secretario se limitó a constatar las irregularidades cometidas por el alcalde. En modo alguno le cubrió de posibles responsabilidades penales.

El motivo ha de claudicar.

NOVENO Por último, en el motivo noveno, acogiéndose al cauce del artículo 849.1LEG 1882\16LECrim ( LEG 1882\16 ) . (corriente infracción de ley) considera indebidamente aplicados los artículos 21.6º en relación al 66.1º.2º CP ( RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) .

1.- La Audiencia tras apreciar la atenuante de dilaciones indebidas debió rebajar dos grados la pena en lugar de uno. El argumento que la sentencia incorpora no es -a juicio del recurrente- claramente concurrente, al sostener que las dilaciones no han sido resultado de la conducta del acusado. Esta alegación impugnatoria constituye un motivo común alegado por los tres recurrentes, alguno de los cuales pretende establecer la artificiosa distinción entre atenuante "cualificada" y "muy cualificada".

2.- Al censurante no le asiste razón. Podrá carecer de relevancia el argumento expuesto en la sentencia, pero en cualquier caso la facultad individualizadora de la pena la ostenta el Tribunal de instancia, quedando residenciado de forma residual en esta Sala de casación un control que impida la arbitrariedad o la infracción de los parámetros legales, con repercusión en el principio de proporcionalidad. En primer término y antes que nada hemos dejar claro que no existe una distinción jurídica entre circunstancia cualificada y muy cualificada, pues ambas significan lo mismo en un plano jurídico, aunque coloquialmente parece que con la expresión muy cualificada se quiere destacar una mayor intensidad dentro de la cualificada. Así pues, las atenuantes comunes se diversifican en dos grupos "ordinarias" y "cualificadas o muy cualificadas".

Por otra parte las circunstancias, así atenuantes como agravantes, normalmente tienen su fundamento de agravar o atenuar en una mayor o menor antijuricidad del hecho o en una mayor o menor culpabilidad del autor. Junto con estos se hallan las circunstancias introducidas en el Código por razones de "política criminal".

En nuestro caso incardinada la atenuante de dilaciones indebidas dentro de ese último grupo, el reproche personal y la gravedad de la conducta es de una cierta importancia no fácilmente desaparecible con el transcurrir del tiempo, y más en la actualidad en que la sociedad española expresa una gran repulsa o rechazo frontal a estas conductas.

El motivo no puede prosperar.

RECURSO DE Amador .

DÉCIMO El primero de los motivos lo canaliza por la vía del artículo 849.1LEG 1882\16LECrim ( LEG 1882\16 ) . por indebida aplicación del artículo 404RCL 1995\3170CP ( RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) ., por entender no concurrentes los elementos del tipo objetivo, en particular, la conducta desplegada no constituiría una "resolución injusta".

1.- El impugnante considera que no dictó ninguna resolución injusta en procedimiento administrativo, o como actualmente reza la ley "arbitraria", ya que se limitó a comunicar a la dirección facultativa lo que el Pleno del Ayuntamiento había aprobado sobre la reforma de la Casa consistorial; tampoco la decisión de redactar un proyecto modificado y continuar con la obra puede calificarse como injusta en los términos exigidos por el tipo penal. Ha de tenerse presente que la redacción del proyecto de obra como la contrata inicial se llevó a cabo a través de los pertinentes concursos, pero posteriormente surgió la necesidad de redactar un proyecto reformado y complementario para concluir y llevar a buen fin y en perfecto estado de funcionamiento la instalación.

Es cierto que ante las graves deficiencias y vicios ocultos surgidos el recurrente autorizó la continuación de las obras pese a conocer que iban a exceder del presupuesto inicial, pero la obra tenía que continuar dado el estado en que se encontraba, lo que a lo sumo pudo constituir un incumplimiento de la normativa administrativa aplicable.

2.- La naturaleza o apoyo procesal del motivo obligan a ceñirnos a términos fácticos de la sentencia ( art. 884.3LEG 1882\16LECrim .), en donde se refleja la actividad del recurrente, tanto en el apartado 6º del factum como en el mismo numeral de la fundamentación jurídica que le sirve de complemento. Allí se explica el oficio que el censurante dirigió a la Corporación a finales de marzo de 1999 para que el Pleno autorizase a la dirección técnica la redacción del proyecto reformado. El Pleno lo aprobó el 13-4-99, en el que votó favorablemente la resolución que él mismo propiciaba, todo ello actuando en su carácter de Concejal de Urbanismo y Alcalde accidental, esto es, como él mismo afirmaba en representación de la propiedad (en este caso el Ayuntamiento). Pero es que además, como tenemos dicho, y se lee en el apartado sexto del factum: "el citado proyecto reformado no se efectuó mientras se acometían las obras, sino a posteriori, con lo que se evitaba la fiscalización del mismo, el gasto que preveía y la necesidad de nuevo concurso". La flagrante irregularidad resulta patenta e inocultable.

A su vez, por resolución debemos entender a efectos del delito de prevaricación "cualquier acto administrativo que, procedente de una autoridad o funcionario público, suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio que afecte a los derechos de los ciudadanos por su contenido ejecutivo". La injusticia de las decisiones del recurrente resultan indiscutibles.

El motivo ha de declinar.

UNDÉCIMO En el segundo motivo, con igual anclaje procesal que el anterior ( art. 849.1LEG 1882\16LECrim ( LEG 1882\16 ) .), considera indebidamente aplicado el art. 404RCL 1995\3170CP ( RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) , por entender que no actuó "a sabiendas" de la injusticia de su resolución.

1.- Estima que no concurrió en los hechos el dolo reduplicado ya que todo fue consecuencia de una emergencia surgida que imponía una rápida y urgente resolución del problema, por lo que el recurrente, al redundar las decisiones adoptadas en beneficio de los intereses generales, nunca consideró que estuviera realizando una actuación arbitraria.

Además ni los servicios técnicos del Ayuntamiento ni el Secretario emitieron informes de oposición desfavorables sobre tal forma de proceder.

2.- Sin embargo, al igual que en el anterior motivo, los hechos probados y la complementaría fundamentación jurídica contenida en el apartado 6º de la sentencia nos dice que fue el propio recurrente quien confesó que, en nombre del Ayuntamiento autorizó a continuar la obra "pese a saber que iba a exceder del presupuesto" y que lo hizo saltándose los trámites por "experiencias anteriores". También afirmó el Sr. Amador que "estaba al tanto de los vicios ocultos aparecidos en la obra y la necesidad de continuar ésta sin dilaciones".

Si a todo ello añadimos que el importe de las obras pasó de 128.015.883 a 491.929.680 ptas., y que todavía se pagó por el Ayuntamiento de la Corporación una factura de Maconsa (qué casualidad la misma empresa) por 98.596.282 ptas. por razón de mobiliario, sin relación documental o contractual alguna, el desaguisado es completo e injustificado y desde luego el recurrente fue plenamente consciente de la ilegalidad, que por lo elemental de la atrocidad cometida y desprecio a la ley y por el cargo de Concejal de Urbanismo que ostentaba conocía inevitablemente. Pero además, el factum concluye que las obras se llevaron a cabo a la vista, ciencia y paciencia del recurrente, cualquiera que fuera el precio, sin previa licitación, sin el nuevo proyecto reformado y sin evaluación concreta de los nuevos costes, por lo que no cabe alegar desconocimiento de lo que merced a su consentimiento tácito y aquiescencia se estaba llevando a cabo.

No cabe alegar urgencia, ya que lo que se achaca al recurrente es que no acudiera al procedimiento legal de urgencia ( art. 146.2 Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ). Tampoco es aceptable pedir al Secretario o Servicios jurídicos municipales que se opusieran si no se conocían con una mínima precisión la obra que se iba a realizar sino después de ejecutada.

Por lo expuesto el motivo se desestima.

DÚODECIMO En base al art. 849.1LEG 1882\16LECrim ( LEG 1882\16 ) ., en el tercer motivo alega infracción del art. 404 en relación al 14 del C. Penal , por considerar que el acusado incurrió en un error de hecho o de derecho que justificaba su conducta.

1. A pesar del reconocimiento que en el plenario hizo sobre su actuación la creyó siempre justificada bien por considerarla justa (error de tipo), o porque aun siendo injusta las circunstancias concurrentes autorizarían una actuación excepcional, ya que el objetivo único perseguido era solucionar un problema que se presentó inesperadamente en un momento determinado.

Se escuda en que carece de formación jurídica y se sometió al Pleno de la corporación.

2. El motivo es continuación del anterior, así que habiendo actuado con conciencia de lo que hacía y de su ilicitud, el error constituye el aspecto negativo del dolo, y ya explicamos que en los hechos concurre el dolo directo reduplicado por la plena conciencia de la grave irregularidad cometida, y actuando en beneficio de intereses particulares se prescindió de la legalidad vigente.

La conducta desplegada fue consciente y evitable, consecuencia de la puesta en marcha del plan que cargó de forma inmisericorde y escandalosa en el presupuesto municipal unas cantidades por obras y mobiliario descomunales, cuya realización quedaba fuera de las normas administrativas de contratación más elementales.

El motivo ha de rechazarse.

DÉCIMO TERCERO Con igual sede procesal ( art. 849.1ºLEG 1882\16LECrim ( LEG 1882\16 ) .) se considera indebidamente aplicado el art. 66.2RCL 1995\3170CP ( RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) .

1. Pretende la rebaja de la pena en dos grados por la estimación de las dilaciones indebidas como muy cualificada.

2. La facultad individualizadora corresponde al tribunal de instancia de forma exclusiva, el cual jurídicamente ya le ha dado el mayor alcance posible a la atenuación, pero lo usual es bajar un grado. Podrá no ser muy convincente el argumento declarado por la Audiencia, pero las circunstancias del caso no aconsejaban la bajada de dos grados, no considerando arbitrario o irrazonable bajar uno solo. Nos remitimos a lo dicho sobre este extremo en el motivo noveno del Sr. Carlos Daniel .

El motivo ha de rechazarse.

RECURSO DE Cornelio

DÉCIMO CUARTO En el primero de los motivos con apoyo en el art. 5-4 LOPJ ( RCL 1985\1578 y 2635) , denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin producir indefensión, a la presunción de inocencia, ante la falta de motivación de la sentencia, en la que se produce la violación del principio "non bis in idem". Su protesta debe estimarse contenida en el art. 24-1 º y 2 º y 25 de la CE ( RCL 1978\2836 ) y en el 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles hecho en Nueva York el 16 diciembre de 1966.

1. La razón de la presente protesta se reduce a la circunstancia de que los hechos por los que se castiga al recurrente ya fueron enjuiciados en vía contencioso administrativa por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la sentencia 1005/2000 . Los hechos enjuiciados fueron los mismos por lo que hubo plena identidad de partes y de objeto procesales.

Como bien apunta el fiscal el art. 14.7 del Pacto de Nueva York de 1996 integra el orden jurídico español según lo dispone, en general, el art. 96.1 y, en particular, el art. 10.2RCL 1978\2836 de la CE . De esta manera se completa el art. 24CE , que carece de una prohibición expresa del ne bis in idem, si bien, el Tribunal Constitucional ha considerado que esta garantía se puede deducir del art. 25.1RCL 1978\2836CE ( STC 2/1981 ).

El art. 14.7 del Pacto establece que "nadie podrá ser juzgado (...) por un delito por el cual haya sido condenado o absuelto". La sentencia 1.005/2000, de 26.10, de la Sala 2ª de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Madrid, es conocida y tenida en cuenta por el Tribunal de instancia, según se desprende del apartado 3º de los hechos probados y por tal resolución el recurrente no recibió sanción alguna, ni penal, ni administrativa, por cuanto que, entonces, la Sala de lo Contencioso Administrativa se limitó a declarar la nulidad de una licencia de obras, precisamente, la que de manera irregular había sido concedida por el Ayuntamiento de Aranjuez, tras el informe favorable del Arquitecto Técnico y funcionario público de dicho Ayuntamiento que era precisamente el inculpado, hechos por los que ahora resulta condenado.

Por otro lado, la tutela judicial efectiva (arts. 24.1 y 120.3) comporta el derecho a obtener una resolución fundada y motivada que dé respuesta a la pretensión que se plantea y que, una vez pronunciada sentencia, se obtenga la plena efectividad de sus pronunciamientos. Ahora bien, no comprende el derecho de obtener una decisión acorde con las pretensiones que formulan, sino el derecho a que se dicte una resolución fundada en derecho, ya sea favorable o adversa ( STS 28.10.2003 ).

El motivo debe rechazarse.

DÉCIMO QUINTO El segundo motivo lo dedica el recurrente a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2CE ( RCL 1978\2836 ) ), denunciada a través del art. 5-4 LOPJ ( RCL 1985\1578 y 2635) .

1. Los hechos hacen referencia al apartado 3º, A) y B) del factum, que considera no motivado su acreditamiento. En el amplio desarrollo argumental se dedica a transcribir sus declaraciones a preguntas del Fiscal y del juez y la declaración de Luis Manuel , Secretario General del Ayuntamiento de Aranjuez, considerando el único testimonio determinante de su condena.

2. No cabe, como pretende el recurrente, en este trance casacional, reproducir el juicio, buscando una nueva celebración o reconsideración del mismo. Las pruebas del juicio oral se practican una sola vez ante el tribunal de enjuiciamiento y en un recurso por presunción de inocencia no cabe reproducir ni pretender del Tribunal Superior una nueva valoración de la prueba practicada, ya que tal cometido lo ostenta de modo exclusivo y excluyente el Tribunal de Instrucción. A éste le quedan reservadas las siguientes funciones de control:

a)comprobar que en juicio existió prueba de cargo legítimamente obtenida.

b)Que tal prueba se practicó en el plenario con pleno respeto a los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación. Pudo haberse recuperado la prueba anticipada y preconstituida, que al igual que la documental son susceptibles de producir efectos en el juicio, aunque se aportasen antes del plenario.

c)Que tal prueba fue valorada por el tribunal de acuerdo a criterios lógicos, científicos y de experiencia, descartando las valoraciones arbitrarias o absurdas o las sustituibles por otra valoración tan razonable o más que la sostenida por el Tribunal. Habría que descartar las valoraciones abiertas o inconsistentes.

3. Partiendo de tales principios advertimos en la causa la existencia de prueba incriminatoria válida y eficaz.

Así en el apartado A) del Hecho probado 3º, el Tribunal de instancia contó con:

1)El reconocimiento hecho por el propio recurrente que informó dicho proyecto técnico, que incumplía la ordenanza urbanística de Ciudad Jardín por la tipología de la construcción y por las condiciones mínimas de la parcela.

2)La prueba documental con la especificación de la prohibición de realizar el proyecto pretendido, que incumple el sistema de construcción en hilera y las parcelas mínimas permitidas.

3)La Sentencia del T.S.J. de Madrid de 26-10-2000 declarando la nulidad de la licencia (folios 190-197; Tomo II).

4)Testimonio de la Arquitecta municipal y del Secretario del Ayuntamiento, que confirmaron los detalles de la clara infracción urbanísticia.

A pesar de todo ello el aparejador recurrente informó favorablemente el Proyecto el 5-1-99. En el apartado B) existieron las siguientes pruebas:

a) el testimonio del mismo acusado.

b) el de Jacinto y Amador

c) documentos sobre las normas urbanísticas y expediente tramitado:

1) el día 9-8-99 se informa favorablemente por el acusado

2) el día 10-8-99 el alcalde accidental, Concejal de Urbanismo de Aranjuez, Amador , concedió la licencia.

A la vista de lo expuesto podemos concluir que en la causa existió contra el acusado prueba incriminatoria suficiente, practicada en juicio conforme a los principios que lo informan y valorada racionalmente por el Tribunal sentenciador.

El motivo se desestima.

DÉCIMO SEXTO En el motivo tercero, con sede procesal en el art. 5-4 LOPJ ( RCL 1985\1578 y 2635) , se considera infringido el derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, al faltar motivación sobre la intervención del Secretario del Ayuntamiento como abogado. (art. 24-1º y 2º).

1. El recurrente sostiene que el testimonio que le condena está integrado por el testimonio del Secretario del Ayuntamiento D. Luis Manuel , por comparecer como letrado suyo en la declaración efectuada ante el Fiscal el 20 de marzo de 2001.

El recurrente trae a la consideración de la Sala el testimonio de tal Secretario en que lo niega. Si tal testigo resultase descalificado la única actividad probatoria de cargo quedaría sin efecto y habría que decretar la absolución por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2. El motivo carece de la menor consistencia.

La apreciación directa del Tribunal de los testimonios personales y su valoración es inatacable en esta instancia. El Secretario del Ayuntamiento declaró que no asistió al aparejador, además que no aparece su firma en la declaración de aquél como letrado asistente.

A su vez conforme a la reforma operada por L. 38/2002 de 24 de octubre el art. 767LEG 1882\16LECrim ( LEG 1882\16 ) . obliga a la asistencia letrada esté detenido o no el imputado y ello con carácter indisponible, pero tal legalidad no era aplicable en el momento de los hechos.

Además como afirma el Fiscal las diligencias de investigación del Ministerio Fiscal son siempre preprocesales y no constituyen precedente alguno del procedimiento judicial, sino que quedan inmersas en el mismo a partir de la apertura de éste.

Item más, aunque le asistiese el Secretario como abogado, al no hallarse detenido, durante la declaración no podría interferir o asesorar como letrado, y antes y después de ella pudo pedir consejo a cualquier abogado, pero lo cierto es que no se ha acreditado ninguna indefensión material, porque a pesar de que el recurrente sostenga que la única prueba de cargo es el testimonio de Secretario del Ayuntamiento, en realidad la flagrante e irresponsable ilegalidad de su conducta se impone por la prueba documental de los informes emitidos y su abierta improcedencia, a la vista de la legislación urbanística a la sazón vigente.

Por todo ello el motivo se desestima.

DÉCIMO SÉPTIMO El motivo cuarto se sostiene procesalmente en el art. 5-4 LOPJ ( RCL 1985\1578 y 2635) , por vulneración de la tutela judicial efectiva ( art. 24-1º CE ( RCL 1978\2836 ) ), entre cuyas exigencias se contiene la motivación de la pena ( art. 120.3RCL 1978\2836CE ), impuesta por la tutela judicial ( art. 9.3RCL 1978\2836CE ), y en tal sentido la Audiencia ha errado en el señalamiento de la misma al aplicar la nueva legislación y no la vigente en el momento de cometer los hechos, mucho más favorable.

1. Argumenta que los hechos son anteriores a la reforma operada por L. O. 5/2010 de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010. Conforme a la Disposición Transitoria 1 º y 2º de la citada Ley parece evidente que al recurrente le sería más favorable la aplicación de las normas vigentes y anteriores a dicha ley por cuanto tras la reforma las penas correspondientes al tipo penal del art. 320.1RCL 1995\3170CP ( RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) han experimentado una agravación al haber pasado la pena de prisión de un arco de 6 meses a 2 años a otro de 18 meses a 4 años con el CP nuevo, además, la pena de multa que anteriormente era alternativa a la pena de prisión, ahora se ha convertido en acumulativa a la misma, por lo que la Sala de instancia ha errado a la hora de elegir las normas penales aplicables a este caso como se desprende del FJ 9º de la sentencia.

2. Al recurrente le asiste la razón y el motivo deberá estimarse. En primer término deberá optarse por pena de prisión o de multa, ya que la multa que en el momento de la comisión de los hechos era alternativa, ahora es acumulativa.

Y la individualización de la pena se producirá del modo siguiente:

1) la pena marco privativa de libertad, ( art. 320RCL 1995\3170CP ), opción por la que se inclinó la Audiencia, discurre de 6 meses a 2 años.

2) Al calificarse el hecho de delito continuado ( art. 74RCL 1995\3170CP ) el segmento penológico a recorrer se hallaría entre 1 año y 3 meses y 2 años.

3) Al concurrir una atenuante muy cualificada, procede bajar en grado la pena, como así lo acordó el tribunal de instancia ( art. 66.2ºRCL 1995\3170CP ), convirtiéndose en un arco dosimétrico que va de 7 meses y 15 días a 1 año y 3 meses.

Si se opta por la pena de multa la prevista va de 12 a 24 meses. Al hallarnos ante un delito continuado el arco penológico se estrecha a la mitad superior ( art. 74RCL 1995\3170CP ), que va de 18 a 24 meses. Al concurrir la atenuante muy cualificada que baja un grado la pena posible se hallaría entre los 9 y 18 meses y dentro de estos límites el Fiscal y la acusación solicitaron en la instancia 1 año de multa.

En cualquier caso las penas impuestas no son conformes a la ley vigente cuando se ejecutó el hecho (principio de legalidad) por lo que el motivo deberá estimarse.

DÉCIMO OCTAVO

En el motivo 5º con sede en el art. 5-4 LOPJ ( RCL 1985\1578 y 2635) , se estima vulnerado el art. 24-1º en relación a la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

1. El recurrente considera que el tribunal de instancia cometió el error al no considerar la atenuante de dilaciones como muy cualificada , considerándola únicamente como cualificada.

2. Sobre este particular, ya hicimos las pertinentes apreciaciones y valoraciones al resolver el motivo duodécimo en el recurso de Carlos Daniel .

Allí dijimos y mantenemos ahora que jurídicamente no existe diferencia entre simplemente cualificada y muy cualificada, toda vez que en nuestro derecho además de las cualificaciones específicas o subtipos atenuados o agravados, solo existen atenuantes y agravantes ordinarias y cualificadas o muy cualificadas , tanto da.

Por todo ello el motivo habría que rechazarlo.

DÉCIMO NOVENO El motivo sexto se formaliza por error facti ( art. 849-2 LECrim ( LEG 1882\16 ) ).

1.El motivo, desnaturalizando la finalidad legal y posibilidades procesales que establece el art. 849-2 LECr , se aparta de él para referirse a la valoración por parte del tribunal de las pruebas de cargo que sirvieron para condenarle, de las que naturalmente discrepa.

Pero además el motivo lo deriva a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia al sostener que no pueden considerarse válidas ni suficientes las pruebas existentes para enervar tal derecho fundamental más allá de lo resuelto en el proceso contencioso administrativo. Termina remitiéndose a lo dicho en los motivos 1º y 2º.

2.Esta Sala también se remite a lo allí resuelto, para desestimarlo. Pero desde luego, el cauce procesal utilizado no permite tales pretensiones. En el error facti únicamente tiene cabida la modificación del factum, suprimiendo, añadiendo o de otro modo alternando su tenor, por resultar así, de documento o documentos, que por sí solos, sin necesidad de interpretaciones añadidas, por su capacidad de imponer su contenido (literosuficiente), demuestran un error en la redacción del relato histórico sentencial, sin que sobre el extremo a modificar haya existido otra prueba contradictoria de la misma o distinta naturaleza. Por supuesto ello no es lo pretendido. El motivo ha de rechazarse.

VIGÉSIMO Por igual cauce por el anterior ( art. 849-2 LECrim ( LEG 1882\16 ) ), denuncia un error en la apreciación de la prueba.

1. La necesidad de designar documentos literosuficientes, la limita a la prueba testifical del testigo de cargo D. Luis Manuel . Nos dice que los informes favorables del recurrente no deben merecer el calificativo de informe para el otorgamiento de licencia, ya que la solicitud solo contiene una forma de actuar. Concluye que, por razones ya apuntadas en otros motivos del recurso, la declaración del testigo debe ser puesta en entredicho.

2. Como en el anterior motivo no se demuestra en el presente con documentos literosuficientes y sin ninguna prueba en contra que exista error en el relato fáctico sentencial.

En primer término, no cabe alteraciones basadas en pruebas personales y el testimonio del Sr. Luis Manuel es prueba personal, aunque se halle documentada, ya que el valor probativo de lo declarado depende de la credibilidad que le merezca al tribunal de instancia, sin que pueda de nuevo volver a valorar una prueba personal, que el tribunal de origen tuvo en cuenta para formar su convicción. Además existen otras pruebas que confirman el redactado del factum.

El motivo ha de rechazarse.

VIGÉSIMO PRIMERO En el motivo octavo, por igual cauce procesal del error facti (849-2 LECr ( LEG 1882\16 ) ), el impugnante protesta por haberse condenado por una pluralidad de actos o acciones distintos y diferenciados cuando ello no es así.

1. Tampoco acierta a enfocar este motivo el recurrente, pero puede remediarse, si en lugar de referir de forma genérica, como base de modificación del factum (que no propone redacción alternativa), hubiera hecho exclusiva referencia a los documentos integrados por los dos informes favorables para el otorgamiento de licencia por él emitidos. Pero además la sentencia 1005/2000 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo , solo declaró la nulidad de la licencia de agosto de 1959.

Con ello pretende considerar su conducta como constitutiva de una acción y no de dos. Lógicamente su objetivo no puede ser otro que descartar la continuidad delictiva.

2. Pues bien, aunque entendiéramos formulado el recurso en tales términos, no cabe expresar en el factum, otra cosa, que las dos licencias, se referían a la misma finca, pero eran urbanizaciones diferentes y proyectos autónomos y distintos. Sobre uno recayó informe el 5-1-1999 y en el otro el 9-8-1999. Si el Tribunal Superior de Justicia solo se pronuncia sobre el informe de agosto es que no se recurrió o no se hizo en el mismo proceso el de enero de ese año.

Los hechos probados precisan y concretan que después del informe del proyecto sobre la construcción de 12 viviendas unifamiliares en enero de 1999, en agosto de ese mismo año se informó favorablemente otro proyecto de 32 viviendas "en la otra parte de la misma finca", esto es, ambos fueron proyectos autónomos, aunque tenían que construirse en partes distintas de la misma finca.

Cada uno tenía sus propias características y el informe de cada uno de ellos pudo perfectamente haber sido dispar.

El motivo ha de rechazarse y los hechos probados deben mantenerse incólumes.

VIGESIMO SEGUNDO En el motivo noveno, con sede procesal en el art. 849-1º LECr ( LEG 1882\16 ) , se considera indebidamente aplicado el art. 320RCL 1995\3170CP ( RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) , por cuanto a la hora de imponer la pena no se tuvo en cuenta la legislación vigente en el momento de cometer los hechos.

1. El motivo viene a atacar por otra vía, lo que en el motivo 4º, se consideró falta de motivación y lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1º en relación con el 120.3 CP ). La razón es que se aplicó indebidamente la reforma del Código Penal de 22 de junio, de 2010 (L.O. 5/2010 ( RCL 2010\1658 ) ), que entró en vigor el 23 de diciembre de ese año. Los hechos habían sucedido en 1999, antes de endurecerse la legislación con la reforma referida.

2. El recurrente tiene razón y el motivo deberá estimarse, como se estimo el señalado en el número cuarto. La pena procedente deberá reducirse en los términos explicitados en el referido motivo 4º.

El motivo se estima.

VIGESIMO TERCERO El motivo décimo tiene directa relación con el octavo y en él se denuncia la indebida aplicación del art. 74.1RCL 1995\3170CP ( RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) .

1. Se sostiene que solo hubo un informe del aparejador del Ayuntamiento, ahora recurrente, porque solo se recurrió el emitido el 5 de agosto de 1999, que debe reputarse continuación del informe de 10 de enero de ese mismo año.

2. Al rechazarse el motivo octavo, y mantener los términos del relato fáctico, el cauce procesal que se utiliza en el presente obliga al más escrupuloso respecto a los términos en que fue plasmado por la Audiencia. Allí se delimitan los dos informes para proyectos diferentes; distintas urbanizaciones, aunque se hallen en otra parte de la misma finca. La proximidad física no empece la autonomía jurídica, y el recurrente utilizando la misma mecánica ejecutiva e infringiendo los mismos preceptos incurrió por dos veces en escaso espacio temporal, en dos informes abiertamente infractores de la legalidad urbanística vigente y de la misma norma penal.

El motivo no puede prosperar.

VIGÉSIMO CUARTO En el motivo undécimo, último de los articulados, a través de la vía del art. 849.1ºLEG 1882\16LECr ( LEG 1882\16 ) , el recurrente considera indebidamente aplicado el art. 404RCL 1995\3170CP ( RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) .

1. Nos dice que el concepto de arbitrariedad o la injusticia de la resolución va más allá de la ilegalidad o de mera contradicción con el ordenamiento jurídico controlable a través de la jurisdicción contencioso-administrativa y supone una actuación ilegal evidente, clamorosa o grosera, ya que en materia de prevaricación administrativa no es dable la condena por imprudencia, por no estar prevista en el Código, a diferencia de la prevaricación judicial ( art. 12 C.P .).

2. El precepto ha sido debidamente aplicado. Ya argumentamos al principio de esta sentencia las características de la resolución, en este caso informe, a donde nos remitimos. El acusado era consciente de que emitía dos informes abierta y escandalosamente opuestos a las normas urbanísticas, que por su puesto de trabajo y profesión de sobra conocía.

Por todo ello el motivo ha de rechazarse.

VIGÉSIMO QUINTO Las costas del recurso deberán imponerse de forma expresa a los acusados Carlos Daniel y a Amador , declarando de oficio las ocasionadas por Cornelio , todo ello de conformidad al art. 901LEG 1882\16LECr ( LEG 1882\16 ) .

III. FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de ley y por quebrantamiento de Forma, interpuestos por las representaciones de los acusados Carlos Daniel y Amador , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, de fecha 22 de marzo de 2012 , en causa seguida contra los mismos y otros cuatro más, por delito de prevaricación. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN con estimación de los motivos 4º y 9º del interpuesto por la representación del acusado Cornelio , con desestimación de los demás, casando y anulando la sentencia, dictando otra más conforme a Derecho, declarando de oficio las costas del presente recurso.

Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Cándido Conde Pumpido Tourón Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano

Manuel Marchena Gómez Alberto Jorge Barreiro

1325/2012

Ponente Excmo. Sr. D.: José Ramón Soriano Soriano

Vista: 25/06/2013

Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SEGUNDA SENTENCIA Nº: 605/2013

Excmos. Sres.:

D. Cándido Conde Pumpido Tourón

D. Perfecto Andrés Ibáñez

D. José Ramón Soriano Soriano

D. Manuel Marchena Gómez

D. Alberto Jorge Barreiro

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Julio de dos mil trece.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Aranjuez, con el nº 49 de 2011, y seguida ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, por delito contra la ordenación del territorio, de prevaricación y de abusos en relación con el cargo público, contra los acusados Carlos Daniel , nacido el día NUM000 de 1954, hijo de Gil y de Lourdes, con DNI número NUM001 , sin antecedentes penales, con domicilio en CALLE000 nº NUM002 de Aranjuez (Madrid); Amador , nacido en Aranjuez (Madrid), el día NUM003 de 1959, hijo de Angel y de Mª Carmen, con DNI número NUM004 , sin antecedentes penales, y con domicilio en PARAJE000 nº NUM005 de Aranjuez (Madrid); Efrain , nacido en Santiago de Compostela (La Coruña), el dia NUM006 de 1953, hijo de Gil y de Lourdes, con DNI número NUM007 , sin antecedentes penales y con domicilio en PLAZA000 nº NUM008 , piso NUM009 NUM010 de la localidad de Aranjuez (Madrid); Cornelio , nacido en Melilla (Málaga), el día NUM011 de 1947, hijo de Antonio y de Rosario, con DNI núemro NUM012 , sin antecedentes penales, y con domicilio en CALLE001 nº NUM013 , NUM014 NUM015 de Aranjuez (Madrid); Jacinto , nacido en Aranjuez (Madrid) el día NUM016 de 1959, hijo de José y de Pilar, con DNI número NUM017 , sin antecedentes penales y con domicilio en CALLE002 nº NUM018 de Aranjuez (Madrid) y Onesimo , nacido en Villacañas (Toledo), el día NUM019 de 1958, hijo de Juan y de Cecilia, con DNI número NUM020 , sin antecedentes penales y con domicilio en CALLE002 nº NUM021 , NUM014 de la localidad de Aranjuez (Madrid); y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 23 de marzo de 2012, que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

I. ANTECEDENTES

ÚNICO Se dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia de instancia.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

SEGUNDO Como tuvimos ocasión de razonar en la sentencia rescindente, la Audiencia aplicó indebidamente la reforma provocada por la L.O. 5/2010 de 22 de junio ( RCL 2010\1658 ) , que entró en vigor el 23 de diciembre de ese mismo año, a pesar de perjudicar al acusado, al no hallarse vigente en el momento de comisión de los hechos. A la sazón el art. 320RCL 1995\3170CP ( RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) , contemplaba menores penas, a las que debe acomodarse la presente sentencia, estimando como pena justa y proporcionada la multa interesada en la instancia por el Fiscal y la acusación particular de 1 año, con una cuota diaria de 20 euros con arresto sustitutorio caso de impago de 1 día de prisión por cada dos cuotas impagadas, como fija la Audiencia, excluyendo la pena de prisión y manteniendo la de inhabilitación especial acordada en la instancia.

III. FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Cornelio como autor responsable de un delito continuado de prevaricación urbanística, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de 1 año de multa a razón de una cuota diaria de 20 euros, dejando sin efecto la pena de prisión y manteniendo la de inhabilitación especial y todo lo demás acordado en la combatida respecto a este recurrente y a los otros dos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Cándido Conde Pumpido Tourón Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano

Manuel Marchena Gómez Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACIÓN

.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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