Sentencia Tribunal Supremo, num. 1774/2013 20-02-2014

SENTENCIA Nº 114/2014

En la Villa de Madrid, a veinte de Febrero de dos mil catorce.

En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado AACH, contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que le condenó por delito de pertenencia a organización terrorista y difusión del terrorismo, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Martínez Gordillo.

I. ANTECEDENTES

1.- El Juzgado Central de Instrucción nº 3 instruyó sumario con el nº 9 de 2012 contra AACH, y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Segunda Sala Penal Audiencia Nacional, que con fecha 12 de julio de 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Primero.- El acusado AACH mantenía y ha mantenido con posterioridad al 12 de julio de 2011 una intensa actividad como usuario en foros jihadistas radicales que operan en Internet, en concreto en los denominados "Al Shumukh Al Islam", "Ansar Al Mujahideen" y "Al fidaa", en los que albergaba con frecuencia post, en línea y contenido con los que son frecuentes en dichos foros radicales. Tanto en el foro "Al Shumukh Al Islam ", como "Ansar Al Mujahideen" se difunden con frecuencia comunicados y vídeos elaborados por organizaciones terroristas de carácter jihadista, o relacionados con actividades violento-terroristas realizadas por estas organizaciones. Son igualmente empleados con frecuencia como medio, no sólo de difusión de ideas o consignas, sino también para el adoctrinamiento, mutuo reforzamiento y autoafirmación de planteamientos radicales jihadistas de sus usuarios, y en ocasiones de plataforma para la captación y reclutamiento de personas interesadas en la comisión de hechos delictivos de carácter terrorista. El encausado, entraba en dichos foros utilizando como nombre de usuario el de "AHAM, y una clave, sin que exista absoluta constancia de que esta identidad virtual o nickname fuera utilizada únicamente por él con anterioridad al 12 de julio de 2011, que es a partir de cuándo se tiene plena constancia de su utilización por el acusado, como consecuencia de la monitorización de su línea ADSL, con autorización judicial, por parte de la policía. Los atributos que tenía concedidos y con los que firmaba el usuario "AHAM" en el foro eran los de "shamlkh el incitador" y "alumno de la facultad de aprendizaje de Shumkh al Islam". Segundo.-En concreto el procesado, con la identidad "AHAM" colocó varios posts en el foro "Al Shumukh Al Islam " con la firma digital visual que había confeccionado (archivo en formato GIF en movimiento con varios fotogramas superpuestos) consistente en un ordenador, con una pistola simulada que había adquirido para ello, y de un Corán, además de un gesto con la mano amenazante. El texto de alguno de estos post fueron del tenor siguiente: (24.07.2011) "mata a un infiel y golpea a Europa y América, el paraíso se encuentra a las sombras de las espadas". …. "Gente miembros de los foros de la fuerza y negación, gente del monoteísmo y la fe, despertados del sueño que se alegró y llevad armas encima, acechad a los turistas judíos y cristianos y los ayudantes del sistema tirano, extendeos en los países de occidente ocupante, no les dejéis disfrutar de la seguridad hasta que lo tengamos de verdad en nuestras tierras y se eleva la bandera del monoteísmo encima del Jerusalén ocupado.. Atacad a los que rezan a la cruz, nuestros hombres de los foros como la mercancía de Dios es el paraíso, la mercancía de Dios es el paraíso, paraísos del edén donde corren por debajo ríos, que vais a estar eternos en ellos… Los lobos corren detrás de que no tiene perros y se apartan del valiente… Juro por Dios que a nuestro honor no se le hará daño hasta que se derrame por sus lados la sangre… Gente de los foros jihadistas a por las armas del combate contra el enemigo en el corazón de Europa, América, y donde los encontréis, atacad sus tierras, envenenar sus aguas, explotad sus mercados y lugares de reunión, convertir sus noches en días y sus mañanas en fuego…"….. "Dios mío, concédeme el martirio por tu causa, que tenga la valentía y la suficiencia, que mi cuerpo vuele en pedazos, por amor a ti, hasta el punto de no poder reunir los que enterrarlos en la tumba. ¡Dios, amén! Algunos de estos post con los que se habría conversación recibieron contestación de otros usuarios del foro, del tipo:

"… me has alegrado con tu foto de firma, aterrorízales héroe, que Dios te dé suerte terrorista". Tercero.- También AACH administraba la página web llamada "Shabaka Al Haqiqa Al Ikhbaria" traducido "red de la verdad informativa", en la que para acceder a ella empleaba como nombre de usuario el mismo de la denominación de la página. Era una página no de participación, sino de descargas, y en la que como administrador colgaba imágenes, vídeos y noticias respecto de temas yihadistas, incluidos vídeos de acciones terroristas o de Al Quaeda, que pretendían ser contra informativas, y presentar la verdad desde el punto de vista radical jihadista, en contraposición a la verdad oficial difundida por los medios de comunicación social convencionales.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS: CONDENAR a AACH como autor responsable de un delito de difusión del terrorismo del artículo 579.

1. Párrafo segundo ya descrito, a la pena de DOS años de prisión, con inhabilitación absoluta de diez años. El condenado deberá abonar las costas del juicio. Notificar la presente Sentencia a las partes procesales y personalmente al encausado absuelto, haciéndoles saber que es recurrible en casación dentro del plazo de los cinco días desde la última notificación efectuada.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado AACH, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- El recurso interpuesto por la representación del acusado AACH lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por vulneración de los arts. 24.1 y 24.2 de la C.E., conforme autoriza el art. 5.4 L.O.P.J., en lo concerniente al derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, derecho este último que estimamos específicamente vulnerado en la resolución impugnada por cuanto se articula el pronunciamiento condenatorio a partir de una prueba de indicios, vertebrada a partir de la declaración prestada por los agentes de la policía que depusieron en el acto del juicio oral y otros medios probatorios como la declaración de otros testigos que no fueron agentes de la autoridad y el propio encausado;

Segundo.- Por infracción de precepto legal al amparo del art. 849.1 L.E.Cr., en relación con el art. 20.1 a) y b) del Código Penal.

5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiaria impugnación, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 13 de febrero, con la asistencia del Letrado recurrente D. Vidal Palomas Miguel en defensa del acusado AACH que informó sobre los motivos y con la también asistencia del M. Fiscal que se ratificó en su informe.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.-El recurrente en el primero de los dos motivos que alega, considera vulnerado el art. 24 de la Constitución en sus apartados 1º y 2º (tutela judicial efectiva y presunción de inocencia), aunque solo desarrolla y de forma muy escueta el último de los derechos fundamentales reseñados, protesta que canaliza a través del art. 5.4 L.O.P.J.

1. Considera que las escasas pruebas existentes son de naturaleza indiciaria, integradas fundamentalmente por el testimonio de los agentes policiales que intervinieron en el operativo y algún otro testigo, amén de lo depuesto por el propio encausado.

Pues bien, sin discutir el relato probatorio y los hechos objetivos reflejados en él, les atribuye a tales actos una intencionalidad muy alejada de la apología y difusión del terrorismo, ya que el único propósito era el de penetrar en lo más profundo de los entramados terroristas para después poder negociar con las imágenes y con las claves que iba obteniendo para conseguir dinero.

2. Ciertamente que cuando se trata de descubrir una intencionalidad debe acudirse a un procedimiento inferencial acorde con la lógica que permita obtener unas conclusiones razonables que deben ser explicitadas en la sentencia, sobre la base de unos datos probatorios objetivos bien definidos y debidamente probados. Ahora bien, el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, como apunta el Fiscal. Solamente si las conclusiones inferenciales fueran contrarias a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia cabría atacarlas.

El Tribunal de instancia se basó en las siguientes pruebas:

a) La confesión en juicio del acusado, esencialmente coincidente con la evacuada ante la policía, en el que reconoce haber entrado en los foros jihadistas con la denominación o "nick name" de "AHAM" y haber enviado post a esos foros, aunque a tal actividad le atribuya un simple propósito lucrativo. Afirmó también tacha que tenía grandes conocimientos de informática, circunstancia que la realidad confirmó.

b) El testimonio del instructor del atestado, guardia civil con carnet de identidad profesional […], que concretó la identificación y autoría de los posts, remitidos a los foros a que se refieren los hechos probados, conseguido merced a su línea ADSL a través de la que se suministran de internet comunicados que el propio acusado no niega.

c) El contenido de los posts remitidos, como prueba documental, en relación a la testifical del agente que realizó el control, que hablan por sí solos, dada su contundencia y expresividad, algunos de los cuales fueron contestados con frases del tipo de "….. en las alegaciones con tu foto de firma, aterrorízales héroe, que Dios te de suerte terrorista" (véase hechos probados, ap. 2º, in fine).

Al contenido de estos mensajes debe añadirse como documental la página web que administraba llamada "red de la verdad informativa". En esa red, que no era de participación sino de descargas, colgaba el acusado imágenes, vídeos y noticias respecto a temas jihadistas, incluidos vídeos de acciones terroristas y de Al Qaeda.

No podemos pasar por alto en el apartado de la prueba documental la firma digital visual que había confeccionado (archivo en formato GIF en movimiento con varios fotogramas superpuestos) consistentes en un ordenador con una pistola simulada, que había adquirido para ello, de un "Corán", además de un gesto amenazante con la mano (hechos probados ap. 2º).

3. El Tribunal de instancia en su labor valorativa de la prueba rechaza el argumento fundamental del recurrente explicando las razones que darían al traste con tal pintoresca motivación de los hechos efectuada.

En primer lugar no resulta en absoluto razonable la suplantación de un usuario, perfectamente detectable por el propietario, ya que cualquier intervención queda registrada en actividades del foro, además de la incompatibilidad con las propias medidas de seguridad normales en esta clase de foros cerrados que tratan de evitar ser observados por intrusos no pertenecientes a la comunidad.

Además la finalidad crematística no resulta armonizable, con su actividad paralela y frenética en varios foros, incluso administraba uno de intercambio de vídeos y noticias.

La motivación de la Sala es plenamente razonable y aceptable para esta Sala de casación.

El motivo no puede prosperar.

Segundo.-Con sede procesal en el art. 849.1º L.E.Cr. en relación al art. 20.1.a) y b) de la C.E., por considerar que estaba ejercitando derechos fundamentales.

1. Los preceptos constitucionales citados predican la libertad de expresión por cualquier medio, bien sea oral o escrito, con el único límite de los derechos de los demás y el honor y la propia imagen.

Concretamente el recurrente busca amparo y exoneración de su responsabilidad en el ejercicio de los derechos referidos en los apartados a y b): "derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción", y el derecho "a la producción y creación literaria, artística, científica y técnica".

Añade que no se dirigió a nadie en particular para llevar a cabo una acción terrorista.

2. Al recurrente no le asiste razón. Comenzando por el último aserto es claro y patente que no dirigió ni pretendió dirigir ni alentar una acción terrorista contra persona concreta, pues si hubiera sido así la responsabilidad penal merecería el calificativo de provocación al delito de que se tratara y las penas hubieran sido mucho más graves.

A éste acusado solo se le condena en base al art. 579.1, par. 2º del C. Penal que castiga "la distribución o difusión pública por cualquier medio de mensajes o consignas dirigidas a provocar, alentar o favorecer la perpetración de cualquiera de los delitos previstos en este capítulo (terrorismo), generando o incrementando el riesgo de su efectiva comisión".

Como bien apunta el Fiscal esta figura penal se caracteriza por ser de "riesgo abstracto", adelantando la barrera de protección a la doble acción de distribuir o difundir esas consignas o mensajes terroristas con la finalidad de provocar, alentar o favorecer -que no conseguir efectivamente, en cuyo caso nos hallaríamos ante una clara provocación- la acción o formación terrorista, pero siempre que, -segunda condición del tipo generen o incrementen el riesgo de la comisión, sin que sea preciso que el riesgo se refiera a una acción y a personas concretas.

3. Por otro lado y para restringir el ejercicio de los derechos fundamentales invocados por el recurrente, especialmente los de libertad ideológica y libertad de expresión requiere una justificación que solo podría ser hallada cuando colisione con unos bienes jurídicos defendibles que se revelen acreedores de una mayor protección, según la doctrina seguida por el T. Constitucional. Así pues no se encontrarían bajo protección constitucional la realización de actos o actividades que, en el desarrollo de ciertas ideologías, vulneren otros derechos fundamentales, como ocurre en el presente caso con la difusión de ideas violentas sustentadas en la religión islámica, que invitan indirectamente a la comisión de delitos de terrorismo, lo que implica un riesgo de lesión de bienes jurídicos de capital importancia, como son la vida, la integridad física, la seguridad o la libertad.

Por lo expuesto el motivo ha de rechazarse.

Tercero.-La desestimación del recurso hace que las costas le sean impuestas al recurrente, de conformidad al art. 901 L.E.Cr.

III. FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación del acusado AACH, contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 12 de julio de 2003, en causa seguida contra el mismo por delito de pertenencia a organización terrorista y difusión del terrorismo. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano Alberto Jorge Barreiro Perfecto Andrés Ibáñez