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Sentencia núm. 100/2016 Tribunal Superior de Justicia Castilla y León Burgos (Sección 1) 19-02-2016

Marginal: PROV\2016\55746

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia Castilla y León

Fecha: 19/02/2016

Jurisdicción: Social

Recurso de Suplicación núm. 100/2016

Ponente: Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

SALARIOS: absorción y compensación: desestimación, por tratarse de conceptos no homogéneos: salario base, antigüedad y plus convenio, en relación con el complemento de incentivos por calidad o cantidad del trabajo. VACACIONES: la duración de las mismas es proporcional al tiempo de servicios prestados; por lo que la reducción de la jornada laboral, por regulación de empleo, afecta a la retribución de las mismas, pero no a su duración.

El TSJ desestima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Burgos, de fecha 21-04-2015, dictada en autos promovidos en reclamación sobre cantidad.

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00100/2016

RECURSO DE SUPLICACION Num.: 59/2016

Ponente Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº: 100/2016

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

Ilma. Sra. Dª. Raquel Vicente Andrés

Magistrada

_______________________

En la ciudad de Burgos, a diecinueve de Febrero de dos mil dieciséis.

En el recurso de Suplicación número 59/2016 interpuesto por la Mercantil AUTOJESA S.A. , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos, en autos número 904/2014 seguidos a instancia de DON Gines , contra la recurrente , en reclamación sobre Cantidad . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Don Santiago Ezequiel Marqués Ferrero que expresa el parecer de la Sala.

PRIMERO .- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 21 de Abril de 2015 cuya parte dispositiva dice: "FALLO.- Que estimando la demanda interpuesta por D. Gines contra AUTOJESA, S.A., debo condenar y condeno a la referida empresa a que abone al actor la suma 2.680,43 euros, con abono de los intereses en la forma descrita en los fundamentos de derecho

SEGUNDO .- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- El actor, D. Gines , ha venido prestando servicios para la empresa AUTOJESA, S.A., con una antigüedad de 19/12/2005, ostentando la categoría profesional de oficial 1ª y salario mensual bruto con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 2.415,98 €, siendo de aplicación el Convenio de la Industria Siderometalúrgica de Burgos. SEGUNDO. - Entre el 10/6/2013 y el 8/4/2014 se aplicó en la empresa medida de reducción de jornada al 50% de tres trabajadores, incluido el actor, y de suspensión de contrato de otros cinco, al amparo del art. 47 ET (RCL 1995, 997) , en virtud de acuerdo alcanzado con la representación de los trabajadores. TERCERO. - Con fecha 10.9.14 y efectos desde ese día, la empresa comunicó al actor su despido por amortización de su puesto de trabajo por causas objetivas. CUARTO. - Desde al menos mayo de 2012, el actor viene percibiendo en sus hojas salariales los conceptos denominados "salario base" en cuantía de 1.163,15 euros, "plus convenio" en cuantía de 190,25 € mensuales, "actividad" en cuantía 459,13 euros mensuales, e "incentivos" en importe de 250 €/mes, salvo el periodo que el actor tuvo reducida su jornada al 50 %, que percibió el importe proporcional.De acuerdo con el Convenio Colectivo de aplicación vigente el importe del concepto de salario base es de 1.284,02 euros, antigüedad 64,20 euros y plus convenio de 209,75 euros QUINTO. - Constan abonadas las siguientes cantidades y conceptos: - Finiquito (parte proporcional de extra de navidad: 693,29 euros y vacaciones: 409,29 euros): 1.102,58 euros brutos. - Septiembre 2014 (salario base: 387,72 euros, antigüedad: 19,19 euros, plus convenio: 63,42 euros, plus actividad: 153,04 euros, incentivos:83,33 euros y preaviso:1207,99 euros): 1914,89 euros brutos. SEXTO.- Con fecha 10/10/2014 se celebro acto de conciliación ante la UMAC en virtud de papeleta de 30/9/2014, que concluyo sin avenencia.

TERCERO .- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte demandada siendo impugnado por la contraria. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO .- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

.- Por el Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos se dictó sentencia con fecha 21 de abril de 2015 , Autos nº 904/2014, que estimó parcialmente la demanda sobre reclamación de cantidad formulada por D. Gines frente a la empresa Autojesa SA. Contra la citada sentencia se interpone recurso de Suplicación por la representación letrada de la mercantil demandada en base a los apartados b ) y c) del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (RCL 2011, 1845) , recurso que ha sido impugnado por la representación letrada del trabajador.

.- Con amparo procesal en el apartado b) del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (RCL 2011, 1845) se solicita por la parte recurrente dos revisiones de hechos que pasamos a contestar :

I/ Se solicita en primer lugar la modificación del hecho probado cuarto para que se añada dentro de los conceptos retributivos la antigüedad por importe de 58,16 €. Fundamenta la revisión en los doc 42 a 51 , 84 a 87 y 110 a 115.

El motivo del recurso debe de ser desestimado pues en primer lugar los documentos referenciados son fotocopias de recibos salariales . Y Las fotocopias no adveradas con su original, ni tampoco reconocidas o ratificadas en el acto de juicio oral por parte de quien aparezca como su firmante, a presencia judicial y con la intervención de las partes a efectos de contradicción, carecen de la cualidad documental que, conforme a la regulación procesal específica, es exigible para poder servir en este particular tipo de recurso de naturaleza cuasi casacional, de apoyo de una propuesta de modificación de los hechos que han sido declarados probados en la Sentencia de instancia. A las referidas fotocopias no se les puede atribuir naturaleza documental a efectos revisorios postulados y ello con independencia del eventual valor probatorio que, por parte del órgano judicial de instancia, en el ejercicio de la función privativa que le atribuye el artículo 97. 2 LRJS (RCL 2011, 1845) , se le pueda conferir, siendo insuficiente sin embargo, a los efectos de poder servir de base de una pretensión de revisión fáctica en Suplicación .Pero es que además si examinamos las misma constan por el concepto antigüedad distintas cantidades y no exclusivamente la instada por la recurrente.

Por todo lo cual el motivo del recurso debe de ser desestimado.

II/ Como segundo motivo de revisión se solicita se adicione al hecho probado cuarto el siguiente texto : Siendo el Salario bruto mensual con prorrata de pagas extras 1817,63€". El motivo del recurso debe de ser desestimado por dos causas la primera porque no se cita prueba documental o pericial en la cual se fundamenta la revisión solicita, arts 193 b ) y 196.3 de la LRJS (RCL 2011, 1845) . Y en segundo lugar, porque es una cuestión jurídica la determinación y cuantificación del salario cuando es una cuestión controvertida pues requiere para su determinación, el examen, aplicación o interpretación de normas legales, convencionales o criterios jurisprudenciales que regulan la materia., ( STSJ Cataluña núm 4464/2011 de 23 junio 2011 (AS 2011, 2379) )

Por todo lo cual también este motivo del recurso debe de ser desestimado.

.- Con amparo procesal en el apartado c) del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (RCL 2011, 1845) se alega por la parte recurrente, que la sentencia de instancia ha infringido lo dispuesto en el art 26.5 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) regulador del instituto de la compensación y absorción en relación con el art 7 del Convenio de la Industria Siderometalúrgica de Burgos (LEG 2014, 256) . Y ello porque entiende que la retribución que el trabajador percibía por el concepto de incentivos debería compensar y absorber las diferencia retributivas que el actor reclama , por los conceptos salario base , antigüedad y plus convenio , al no haberse incrementado en las cuantías establecidas en el Convenio Colectivo. Sigue argumentando la parte recurrente porque el mencionado plus no retribuye la calidad o cantidad en el trabajo al ser una cantidad fija la que el actor viene percibiendo y que el actor debía haber probado que el mismo no respondía a una cantidad o calidad en el trabajo sino que es una retribución que sin exigir una contraprestación especial.

En primer lugar debemos de señalar que quien alega la absorción y compensación es la empresa y a ella le incumbe, no al trabajador, probar que concurren los requisitos para que opere aquella .

En segundo lugar porque la regla de la homogeneidad establecida por la jurisprudencia como requisito para poder practicar la compensación /absorción exige que estemos ante el mismo tipo de complemento genérico , lo que no estamos en el presente supuesto , pues el complemento por incentivos no es ni un complemento personal ni de puesto de trabajo sino por calidad o cantidad en el trabajo y el hecho que se perciba un complemento fijo porque asi se hubiera pactado , no excluye la calificación de incentivo que responda a la calidad o cantidad de trabajo, exigiéndose también que concurra el mismo tipo de complemento especifico. Asi STS de 26 de noviembre de 2014 (RJ 2015, 742) Rec. 1982/2013 en la que expresamente se señala: "Pero el problema surge porque el art. 26.5 ET (RCL 1995, 997) dice que la comparación debe hacerse "en su conjunto y cómputo anual". Ello, habida cuenta de que los salarios están compuestos por un salario base y una serie de complementos de trabajo de diversa naturaleza (esencialmente, los personales, los de puesto de trabajo y los ligados al resultado productivo; con diversas modalidades en cada una de estas tres categorías), la aplicación de esa regla de comparación global podría llevar a un resultado ilógico y jurídicamente inaceptable. Y sigue señalándose en la citada sentencia (.... ) " No cabe, por ello, esa compensación por no tratarse de conceptos salariales homogéneos. Eso es lo que ha dicho la jurisprudencia de esta Sala Cuarta del TS desde hace muchos años y que es bien conocida: la propia sentencia de contraste cita, en apoyo de su decisión, entre muchas otras, la STS de 28/2/05 (RJ 2006, 1975) (RCUD 2486/04 ), que dice así: " La cuestión aquí debatida ha sido abordada por la reciente sentencia de esta Sala de 6 de julio de 2004 (RJ 2004, 6960) (recurso 4562/03 ), estableciendo " El artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) establece que "operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados en su conjunto y cómputo anual sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia". La doctrina de esta Sala ha señalado con reiteración que la institución de la compensación y absorción que en el precepto citado se recoge tiene por objeto evitar la superposición de mejoras salariales que tengan su origen en diferentes fuentes reguladoras, de forma que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quede neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta ( sentencias de 10 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9548) ,9 de julio de 2001,18 de septiembre de 2001y 2 de diciembre de 2002 (RJ 2003, 515) ). Ello implica que, en principio, la compensación tenga que producirse necesariamente en el marco de retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad ( sentencias de 15 de octubre de 1992 (RJ 1992, 7641) y10 de junio de 1994), al menos en el orden de la función retributiva; homogeneidad que, desde luego, no puede existir entre los conceptos salariales que aquí se consideran. Por una parte, los incrementos compensados se refieren a partidas salariales por unidad de tiempo -el salario base, la antigüedad y las pagas extraordinarias, entre ellas, la paga de beneficios- y, por otra parte, el concepto que actúa como absorbente -la comisión por ventas- es ciertamente una remuneración compleja, pero tiene en cuenta tanto un mayor esfuerzo o habilidad del trabajador como el resultado de ese esfuerzo que se traduce en la realización de una operación comercial por parte de la empresa" ". Digamos -para terminar de precisar la cuestión- que si no cabe la compensación entre conceptos no homogéneos, tampoco cabe la absorción. La diferencia entre compensación y absorción es meramente temporal, es decir, depende de la dinámica de los acontecimientos. "

Pero es que si entendiéramos, como parece desprenderse del recurso que la retribución que la empresa ha venido abonando al trabajador por el concepto de incentivos son " complementos concedidos voluntariamente por la empresa al trabajador , que no remuneran especiales condiciones de trabajo ..", por lo que sería una condición más beneficiosa, esta es inmune a la absorción /compensación . Asi STS de 19 de abril de 2012 (RJ 2012, 5864) Rec.526/2011 "Entrando, pues, en el fondo del asunto que, por la razón antes expuesta, puede abordarse examinando conjuntamente los dos primeros motivos del recurso y ambas sentencias de contraste, debemos afirmar que la doctrina correcta es la de la sentencia recurrida, que aplica con acierto la jurisprudencia de esta Sala Cuarta del TS sobre el juego de la absorción/compensación, así como los preceptos del Convenio Colectivo aplicables al caso, los artículos 7 y 8 . El punto de partida de nuestro razonamiento debe ser la caracterización del denominado "complemento personal convenido". Es claro que se trata de una obligación salarial adquirida por el empresario en virtud de un pacto individual con cada uno de los trabajadores que disfrutan de dicho complemento, el cual se adiciona al salario base y a los complementos salariales que el empresario está obligado a abonar por disposición expresa del Convenio Colectivo. (....... ) Es del todo evidente que esta obligación nacida de la fuerza normativa del Convenio no puede minorarse -pues no otra cosa es la absorción pretendida y practicada- por el hecho de que, al margen y por encima de los conceptos salariales a que obliga el Convenio, el empresario haya pactado con algunos trabajadores -los demandantes- un "complemento personal convenido", cuya naturaleza jurídica es claramente la de una condición más beneficiosa que, en cuanto tal, es precisamente inmune al juego de la compensación y la absorción. De ahí que el propio Convenio Colectivo -como subraya la sentencia recurrida- tras establecer en el artículo 7 una regla general de absorción y compensación, que no hace sino repetir lo que establece el artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) , precisa en su artículo 8 que se respetarán como derechos adquiridos, a título personal, las situaciones que pudieran existir a fecha de la firma de este Convenio. Y no existiría ese respeto si esos derechos adquiridos -en el caso, el complemento personal convenido- se fueran minorando o, lo que es lo mismo, se mantuvieran pero a cambio de incumplir la obligación de pagar los trienios."

En base a lo antes expuesto entendemos que la sentencia de instancia aplicó correctamente los artículos citados como infringidos al entender que la retribución que las diferencias en cuantía del salario base, antigüedad y plus convenio no eran absorbibles/compensables por el concepto incentivos que el actor venia percibiendo al no ser retribuciones homogéneas. Por todo lo cual el motivo del recurso debe de ser desestimado.

.- Con igual amparo procesal se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia habría infringido la doctrina fijada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de noviembre de 2012 (PROV 2012, 351144) , pues entiende que durante el ERE no se generan vacaciones , y que el actor ha permanecido en situación de jornada reducida en un 50% los meses de enero febrero , mazo y 8 días de abril habría que descontar 3,75 días y que la cantidad que se le adeuda por esta concepto ascendería a 441,2 € en lugar de los 724,66€ reconocidos en sentencia.

En primer lugar señalar que la STJUE de 8 de noviembre de 2012 (PROV 2012, 351144) , citada como infringida y en la que se cuestionaba en un despido la legalidad del Plan social que prevé la «reducción a cero del tiempo de trabajo» que da acceso a una ayuda financiera y el derecho a vacaciones, calculado conforme al principio de «pro rata temporis». En los asuntos acumulados C- 229/11 y C-230/11,

Y en la que se declaró "En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Quinta) declara:

El artículo 31, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LCEur 2000, 3480) y el artículo 7, apartado 1 , de la Directiva 2003/88/CE (LCEur 2003, 3868) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a disposiciones o prácticas nacionales, como un plan social negociado entre una empresa y su comité de empresa, conforme a las cuales el derecho a vacaciones anuales retribuidas del trabajador con reducción del tiempo de trabajo se calcula conforme al principio de pro rata temporis ."

Sentencia que entendemos no es de aplicación al presente supuesto, y es que no existe un plan social negociado entre empresa y representantes de los trabajadores para que en su caso pudiera ser aplicado el principio de pro rata temporis en el cálculo del derecho a vacaciones anuales retribuidas con reducción del tiempo de trabajo.

Pues bien en el presente supuesto el actor no ha estado ante una situación de suspensión del contrato sino de reducción de jornada , por causa no imputable a su voluntad, ha tenido que trabajar todos los días no generándose una reducción del tiempo de vacaciones, aunque si su retribución que deberán serlo teniendo en cuenta una disminución salarial del 50%, pues se le había reducido la jornada en el periodo antes citado en el citado porcentaje. Siendo este el criterio seguido por el Magistrado de instancia en la sentencia recurrida y al no haberes infringido por la sentencia de instancia la Jurisprudencia del TJUE citada cono indebidamanete aplicada , a la que antes nos hemos referido, procede la desestimación del recurso y confirmar la sentencia recurrida.

.- Procede imponer a la empresa recurrente al no gozar del beneficio de justicia gratuita, art 235.1 de la LRJS (RCL 2011, 1845) fijándose los honorarios del Letrado impugnante en 800 €, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 204.1 y 4 de la LRJS (RCL 2011, 1845) procede decretar la pérdida por la recurrente de los depósitos efectuados para recurrir, ordenándose dar a las consignaciones el destino legal.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la Mercantil AUTOJESA S.A. frente a la sentencia de que dimana el presente rollo dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos de fecha 21 de Abril de 2015 , en autos número 904/2014, seguidos a instancia de DON Gines , contra la recurrente, en reclamación sobre Cantidad, y en su consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Se decreta la condena en costas de la Mercantil recurrente, fijándose los honorarios al Letrado impugnante en 800 Euros.

Se decreta la pérdida del depósito efectuado para recurrir y se ordena dar a las consignaciones el destino legal una vez firme la presente resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la LRJS (RCL 2011, 1845) y 248.4 de la L.O.P.J . (RCL 1985, 1578 y 2635) y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la LRJS (RCL 2011, 1845) , con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la LRJS (RCL 2011, 1845) , asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000059/2016.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (RCL 2011, 1845) .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 
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