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Sentencia núm. 131/2016 Tribunal Superior de Justicia Castilla y León Burgos (Sección 1) 29-02-2016

Marginal: PROV\2016\55403

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia Castilla y León

Fecha: 29/02/2016

Jurisdicción: Social

Recurso de Suplicación núm. 131/2016

Ponente: María José Renedo Juarez

MODIFICACION SUSTANCIAL COLECTIVA DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO: decisión empresarial nula, por discriminación e incumplimiento de requisitos procedimentales: reducción salarial aplicada exclusivamente al trabajador demandante, así como por resultar incorrecta e incompleta la notificación individual, causante de indefensión; y ello con independencia de haber existido acuerdo con la representación de los trabajadores. RECURSO DE SUPLICACION: admisión procedente, por el carácter colectivo de la modificación de las condiciones laborales.

El TSJ desestima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de Segovia, de fecha 09-11-2015, dictada en autos promovidos en reclamación sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00131/2016

RECURSO DE SUPLICACION Num.: 74/2016

Ponente Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº: 131/2016

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

En la ciudad de Burgos, a veintinueve de Febrero de dos mil dieciséis.

En el recurso de Suplicación número 74/2016, interpuesto por UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS CONSERVACIÓN MADRID-A1 ( compuesta por las mercantiles Asfaltos y Construcciones ELSAN, S.A. y OBRASCON HUARTE LAIN, S.A.), en adelante UTE, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Segovia, en autos número 338/2015, seguidos a instancia de D. Fructuoso , contra los recurrentes, D. Jesús , Dª Dulce , D. Nicolas , D. Santos , D. Jose Daniel , D. Juan Enrique , D. Arcadio y Dª Julieta , en reclamación sobre Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª María José Renedo Juárez, que expresa el parecer de la Sala.

PRIMERO .- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 9 de noviembre de 2015 , cuya parte dispositiva dice: Que, ESTIMANDO la demanda formulada por D. Fructuoso , contra UTE CONSERVACION A-A MADRID, formada por ASFALTOS Y CONSTRUCCIONES ELSA, S.A., OBRASCON HUARTE LAIN, S.A., contra los representantes de los trabajadores firmantes del acuerdo DOÑA Julieta , DOÑA Dulce , DON Juan Enrique , DON Jesús , DON Santos , DON Nicolas y DON Jose Daniel y contra DON Arcadio , DECLARO injustificada la modificación sustancial notificada en fecha 18 de mayo de 2015, dejándola sin efecto y condenando a empresa demandada a estar y pasar por tal declaración y a reponer al actor a las condiciones que disfrutaba con anterioridad, y a abonarle la cantidad salarial devengada y no abonada como consecuencia de la medida.

SEGUNDO .- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- D. Fructuoso presta servicios por cuenta de la empresa UTE CONSERVACION A-1 MADRID (formada por las empresas Asfaltos y Construcciones Elsa, S.A., y Obrascón Huarte Lain, S.A., dedicada a la actividad de construcción, con antigüedad de 1 de diciembre de 2001, con categoría profesional de oficial 1ª electricista, percibiendo un salario mensual de 1.748,63 € al mes con prorrata de pagas extraordinarias, en virtud de contrato de trabajo de duración indefinida. SEGUNDO.- El actor, como el resto de trabajadores que prestan servicio en el centro de Santo Tomé del Puerto, percibía el salario de conformidad con los siguientes conceptos fijos: salario base diario de 26,59 €, plus salarial diario de 16,75 € y plus extrasalarial diario de 2,97 €. Además percibía dos complementos variables: complemento de puesto de trabajo por importe de 241,66 € mensual, y un complemento de personal por importe mensual de 54,71 € (abril de 2015), (folios 80 a 96 de los autos). TERCERO.- El servicio de conservación de la A-1 se hallaba dividido en dos sectores: El Molar (Madrid) y Santo Tomé del Puerto (Segovia)- sectores M1 y M9-, adjudicando su gestión a dos empresas: Ferroser Infraestructuras y Asfaltos y Construcciones Elsan. En fecha 17 de marzo de 2015 se unificaron los dos centros por el Ministerio de Fomento, adjudicándose la gestión del servicio de mantenimiento a la UTE Conservación A-1 Madrid, subrogándose en la posición jurídica de empleadora desde la citada fecha. CUARTO.- El actor es el único trabajador con categoría de oficial 1ª electricista adscrito al centro de trabajo de Santo Tomé del Puerto. En el centro de El Molar presta servicio un trabajador oficial 1ª electricista. QUINTO.- La nueva empleadora inició periodo de consultas en fecha 8 de mayo de 2015, al amparo del art. 41 E.T . sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo por causas organizativas y productivas, de carácter colectivo. SEXTO.- En representación de los trabajadores actuó una comisión negociadora integrada por cinco representantes del centro de El Molar, y por dos representantes del centro de Santo Tomé del Puerto, levantándose las oportunas Actas de las reuniones celebradas los días 11, 12 y 13 de mayo de 2015, que concluyeron con Acuerdo entre las partes de fecha 13 de mayo, con la salvedad manifestada por uno de los representantes del centro de Santo Tomé del Puerto, que mostró disconformidad, folios 201 a 209 de los autos. SEPTIMO.- La modificación contractual tiene por objeto la unificación de las condiciones que colectivamente, y antes de la subrogación de la UTE, tenían dos colectivos de trabajadores subrogados, para establecer, al tratarse de una sola empresa ahora, con la integración de los dos contratos en uno solo, mismas condiciones y criterios. OCTAVO.- En fecha 18 de mayo de 2015 la empresa demandada le entregó carta de la fecha, comunicándole al actor la modificación de sus condiciones económicas ex art. 41.1 ET (RCL 1995, 997) , "con los efectos y en los términos que se contienen en el Acta nº NUM000 ". La modificación se justifica " por razones organizativas y de producción". Se le informa al trabajador que se encuentra a su disposición la copia del Acta en las oficinas de la empresa. NOVENO.- Se acordó por la representación de los trabajadores y de la empresa que el oficial 1ª electricista percibiera un plus de retén-disponibilidad, por importe de 660 € brutos anuales, en concepto de retén y disponibilidad horaria, en caso de averías eléctricas o incidencias relativas a las instalaciones eléctricas del sector, incluyendo sábados, domingos y festivos. DECIMO.- Para los oficiales 1ª conductores y oficiales 1ª mecánicos, el Acuerdo contempla el percibo de un plus por condiciones de puesto de trabajo por importe de 290 € brutos al mes o de 160 € brutos al mes según el periodo de vialidad invernal. UNDECIMO.- Desde el mes de junio de 2015 el actor percibe en concepto de complemento de calidad y cantidad la suma mensual de 55 €, y un total salarial de 1.528,74 € al mes. DUODECIMO.- El trabajo del actor se desarrolla en idénticas circunstancias al del resto de oficiales 1ª mecánicos. DECIMOTERCERO.- El oficial 1ª electricista antes adscrito a El Molar no ha visto modificado su contrato de trabajo en cuanto al salario que percibe. DECIMOCUARTO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió informe en fecha 12 de agosto de 2015, folios 72 a 75 de las actuaciones.

TERCERO .- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS CONSERVACION MADRID-A1 ( compuesta por las mercantiles Asfaltos y Construcciones ELSAN, S.A. y OBRASCON HUARTE LAIN, S.A.), siendo impugnado por el actor Don Fructuoso . Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO .- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

.- La sentencia de instancia declara injustificada la modificación sustancial de condiciones de trabajo notificada el 18 mayo al trabajador.

Formula recurso de Suplicación la demandada UTE (UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS CONSERVACIÓN MADRID- A1), al amparo del art 193 B y C de la LRJS (RCL 2011, 1845) .

Asi mismo el impugnante alega en primer lugar la inadmisibilidad del recurso de Suplicación.

Es fundamental la sentencia STS 265/2014 RECURSO: 690/2013 DE 22/01/2014 (RJ 2014, 787) PONENTE: MARIA LOURDES ARASTEY sobre el estudio de la impugnación individual de modificación sustancial de condiciones de carácter colectivo:

"La acción ejercitada en la demanda rectora del proceso es la de impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo. El demandante, un trabajador individual, pretendía que se declarara nula o, susbsidiariamente, injustificada la medida.

Se trata de una decisión empresarial que tenía un carácter colectivo -con arreglo a la calificación jurídica resultante del texto del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores ( ET (RCL 1995, 997) ) vigente en la fecha de adopción de la misma-. Tal carácter colectivo no es puesto en entredicho en el presente caso, constando así reflejado en el hecho probado sexto de la sentencia de instancia.

Nos encontramos aquí ante un supuesto de impugnación individual de una modificación sustancial de carácter colectivo. Este tipo de acciones regulan su tramitación por el cauce del art. 138 LRJS (RCL 2011, 1845) . Ha de precisarse que la demanda tuvo entrada en el juzgado el 27 de enero de 2012 y, por tanto, el proceso se rige íntegramente por la citadaLRJS (RCL 2011, 1845) (Disp. Trans. 1ª.1LRJS (RCL 2011, 1845)).

La modalidad procesal de la sección 4ª del Cap. V del Titulo II LRJS (RCL 2011, 1845)se caracteriza, entre otras cosas, porque la sentencia está excluida del recurso de suplicación ( arts. 138.6 y 191.2 e) LRJS (RCL 2011, 1845) ). No obstante, la ley establece una excepción a la regla general de irrrecurribilidad de la sentencia cuando se refiere a la modificación sustancia de condiciones que tenga "carácter colectivo de conformidad con el apartado 2 del art. 41 ET (RCL 1995, 997) "

LaLRJS (RCL 2011, 1845)ha supuesto una novedad en este punto respecto de lo que cabía desprenderse del art. 138 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144 y 1563) , pues allí la admisibilidad del recurso quedaba constreñida -por remisión al art. 189.1b)- al planteamiento del conflicto colectivo.

El precepto vigente vincula la recurribilidad, no a la naturaleza colectiva del litigio, sino a la decisión empresarial. Así, siempre que ésta tenga carácter colectivo, cabrá acudir, en su caso, a la suplicación, tanto si la decisión se ataca por los trabajadores individualmente considerados, como si se combate por el cauce del conflicto colectivo por los sujetos legitimados a tal efecto.

En consecuencia, aun tratándose de una demanda individual, como el caso presente, la sentencia que resuelve el litigio en instancia es susceptible de ser combatida vía recurso de suplicación si la modificación sustancial con las que se discrepa tenía carácter colectivo con arreglo a la definición que haga elart. 41 ET (RCL 1995, 997) (bien en atención a la fuente de la que surgía la condición, como sucedía en el texto legal vigente en el caso; bien según el número de trabajadores afectados, como resulta ahora tras la reforma de 2012)".

Así pues la modalidad procesal de impugnación de modificación sustancial está excluida del recurso de suplicación, salvo si la modificación tiene carácter colectivo, y en este segundo caso, aún afectando y habiendo sido impugnada por un único trabajador por la modalidad del art. 138 LRJS (RCL 2011, 1845) , pues lo determinante para el acceso al recurso es la naturaleza colectiva de la decisión empresarial .En el mismo sentido expuesto STS 09/04/2014 (RJ 2014, 2439) .

Por todo lo que precede admitir el recurso interpuesto para su resolución.

. - El recurrente solicita la adición al hecho probado 8º de " de dicha acta le han facilitado copia".

De los artículos 193, b ) y 196, 3 de la vigente LRJS (RCL 2011, 1845) y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193, b) de la LRJS (RCL 2011, 1845) que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 (RJ 1996, 6104) ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1, 1º Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio -como obliga el artículo 89, 1, c ), 1º de la Ley Procesal Laboral no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90 ), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 (RJ 1995, 6259) ).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144 y 1563) citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93 ).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b). Los hechos notorios y los conformes.

c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Existe un número no desdeñable de recursos de suplicación que vienen defectuosamente instrumentados, y que, confundiéndose con el de apelación civil, tratan de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano "a quo", cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia [ art.6 LPL (RCL 1995, 1144 y 1563) ] de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional [ art. 7 y 8 LPL (RCL 1995, 1144 y 1563) ] , lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE (RCL 1978, 2836) , puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización [ SS.TC 51/1982 (RTC 1982, 51) , 3/1983 , 14/1983 , 123/1983 , 57/1985 , 160/1993 (RTC 1993, 160) , entre muchas otras].

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada.

Se ampara en los folios 145 y ss., no pudiendo acceder a la revisión por no ser documentos hábiles a tal efecto -LA DEMANDA- y en todo caso no determinantes de la valoración que pretende modificaría el fallo.

.- Al amparo de art 193 C de la LRJS (RCL 2011, 1845) denuncia infringido el art 41 del ET (RCL 1995, 997) . Por entender que se han observado todas las formalidades y no se le ha generado indefensión y que no cuestionadas las causas invocadas , que no ha acreditado el fraude, dolo o abuso de derecho.

La sentencia de instancia estima la falta de formalidad en la comunicación y al discriminación de la medida adoptada.

Con carácter previo debemos de indicar que, por lo que respecta a las normas citadas por la recurrente en su recurso como infringidas, que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 de la LRJS (RCL 2011, 1845) se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática;

b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( artículo 194.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144 y 1563) ) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate,

Incluso declara esa doctrina jurisprudencial que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido. Señalamos lo anterior porque la parte recurrente se ha limitado a citar los preceptos que entiende infringidos por el Magistrado de instancia en la sentencia recurrida pero sin llegar a argumentar y razonar porque los entiende indebidamente aplicados , máxime cuando son los mismos preceptos en los que aquel se basa para desestimar la demanda.

El Tribunal Constitucional ha venido entendiendo que los requisitos y presupuestos establecidos por las leyes para recurrir han de ser interpretados y aplicados teniendo en cuenta la efectividad del derecho constitucional en el que tienen su razón de ser, y por ello, atendiendo a su finalidad. De modo que la mayor o menor severidad en la exigencia de los mismos guarde proporción de medio a fin, evitándose interpretaciones rigoristas que no se correspondan con la finalidad de la exigencia legal, y, dentro de esta doctrina, se ha enmarcado el control sobre las decisiones judiciales de inadmisión del recurso de suplicación fundadas en un incumplimiento de los requisitos formales legalmente establecidos ( STC 18/93 (RTC 1993, 18) , 294/93 , 256/94 (RTC 1994, 256) ). El artículo 194 de la LPL (RCL 1995, 1144 y 1563) exige, ciertamente, que en el escrito de interposición del recurso se expresen, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, debiendo en el caso de impugnación fáctica, señalar los medios de prueba, que pongan en evidencia el error del Juzgador, ya que la valoración de la prueba corresponde al Juzgador, citándose, asimismo, las normas del ordenamiento jurídico (derecho positivo o sustantivo) o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Precepto que, como se dijo es acorde con el artículo 24.1 de la Constitución (RCL 1978, 2836) en cuanto persigue que el contenido del recurso -la pretensión o pretensiones formuladas en éste y su fundamentación- sea conocido por la otra parte, que pueda así debidamente defenderse, y por el órgano judicial, que ha de tener pleno conocimiento del "thema decidendi", para resolver congruentemente.

De acuerdo con estas premisas, el Tribunal Constitucional también tiene establecido que al enjuiciar el cumplimiento de los requisitos de admisión del recurso de suplicación, debe tenerse presente que éste no es un recurso de apelación ni una segunda instancia sino un recurso de naturaleza extraordinaria, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes. El carácter extraordinario del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales aunque lo relevante "no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido" y que "desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no debe rechazar a límine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas, cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer, precisa y realmente, la argumentación de la parte" ( TC 18/93 (RTC 1993, 18) ).

Por cuanto ahora interesa, la sentencia del indicado Tribunal Constitucional nº 71/2002, de 8 de abril (RTC 2002, 71) , vuelve a insistir en la necesidad de la observancia de los presupuestos procesales para cumplir los requisitos de acceso al recurso, cuando se trata de recursos de cognición limitada que comúnmente se denominan extraordinarios ( STC 230/2001, de 26 de noviembre (RTC 2001, 230) ), correspondiendo a las partes cumplir las exigencias del recurso que interponen ( STC 16/92 y 40/02 (RTC 2002, 40) ), llegando a rechazar el amparo motivado por la falta de pronunciamiento de fondo en un recurso de suplicación por la ausencia de indicación en el escrito de formalización del mismo del concreto apartado del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144 y 1563) en el que se incardinaba el motivo de recurso, al igual que por la falta de concreción, con absoluta precisión y claridad, de la norma o normas jurídicas que consideraba infringidas por la sentencia de instancia, así como del modo en que se produjo la infracción.

Asimismo, el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144 y 1563) , al disponer que el Magistrado apreciando los elementos de convicción, concepto más amplio que el de prueba, declarará expresamente en la sentencia, los hechos que estime probados, viene a establecer un elemento esencial de la resolución, con la ineludible consecuencia de que su ausencia o defectuosa consignación determinará la nulidad de la misma. Y esa exigencia legal ha sido subrayada reiteradamente por la doctrina del Tribunal Supremo en el sentido de que en los hechos probados ha de constar no sólo cuanto acreditado sirva al Magistrado para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal Superior en el supuesto de recurso pueda dictar la suya, concordante o no con la impugnada. El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones, debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144 y 1563) ( S.T.S. 18/11/1999 (RJ 1999, 9189) ).

En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 2000, 4640) , el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva, confundiendo este recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia.

Alegada y estimada la indefensión por la falta de formalidad de la comunicación de la MSCL de 18 de Mayo, reiterada Doctrina reconoce el requisito exigido de la notificación al trabajador o trabajadores afectados de la modificación operada y a los representantes legales, con 15 días de antelación a la aplicación efectiva de la modificación; y debe realizarse por escrito, requisito exigido por la jurisprudencia, y resultado de la interpretación conjunta del artículo 41.3 ET (RCL 1995, 997) en relación con la previsión del artículo 8.5 del ET (RCL 1995, 997) en materia de información al trabajador sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo, que establece la obligación del empresario de comunicar al trabajador las modificaciones de sus condiciones de trabajo por escrito, para determinar el día inicial de cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de impugnación

El Contenido debe expresar las causas que la han motivado, en qué consiste la modificación, sobre qué condiciones opera y en qué medida, la fecha de la notificación, así como la de efectividad de la modificación, tanto a los efectos del cómputo del plazo para impugnar, en su caso, la medida, como para que se pueda detectar un posible incumplimiento del plazo de antelación, teniendo en cuenta que la antelación exigida legalmente es un mínimo, y todo ello a los efectos de evitar la indefensión del trabajador.

Pues bien, invocada y estimada por el Juez a quo , después no se revierte el efecto en la parte dispositiva de la sentencia, solicitándose a tal efecto dicho pronunciamiento subsidiario al amparo del art 197.1 de la LRJS (RCL 2011, 1845) por el impugnante, procediendo en todo caso.

Y por tanto procedería desestimar el motivo invocado por el recurrente de que no ha habido indefensión, al estimar que sí se ha producido.

.- En segundo lugar y entrando a resolver el motivo, alega el recurrente que el trabajador no tiene acción, salvo por dolo, fraude o abuso de derecho.

Es evidente que el trabajador está legitimado para impugnar la modificación colectiva. Nadie lo cuestiona. El debate se centra en el ámbito material que debe tener ese proceso individual. Más concretamente, si existiendo acuerdo sobre la MSCT colectiva alcanzado por quienes están legitimados para intervenir en el periodo de consultas y sin haber sido impugnado, en el proceso individual puede cuestionar lo allí acordado y, en concreto la concurrencia de la causa que justifica la medida extintiva adoptada.

El artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores dispone: " Cuando el período de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el apartado 1 y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción competente por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión".

Con base en esa disposición el acuerdo solo puede impugnarse por esas causas que marca la norma. De forma que la medida colectiva, en orden a la causa, no puede ser combatida ni, con ello, la medida modificativa o suspensiva adoptada a nivel individual con base en dicho acuerdo que, a esos efectos viene a quedarse firme. Como dice la jurisprudencia, la presunción de aquellos preceptos permite tener por existente la causa que justifica el acuerdo ( STS de 27 de mayo de 2013, Recurso 90/2012 (RJ 2013, 5712) )

El art. 138.7 LRJS (RCL 2011, 1845) , sin embargo establece que : " Se declarará nula la decisión adoptada en fraude de Ley, cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución (RCL 1978, 2836) y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, incluidos, en su caso, los demás supuestos que comportan la declaración de nulidad del despido en el apartado 2 del art. 108 ".

El art. 41.4 in fine del ET (RCL 1995, 997) dispone una presunción de concurrencia de causa legal para la modificación sustancial si el periodo de consultas concluye con acuerdo, para dar así certidumbre y seguridad a las partes que alcanzaron el acuerdo, en cuyo caso " sólo podrá ser impugnado ante la jurisdicción competente por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión ", presunción que puede entenderse " iuris tantum " y no " iuris et de iure ", eso sí, trasladándose a quien impugna la decisión la carga de desvirtuar la concurrencia de la causa.

La Juez a quo entra a conocer del fondo de asunto porque entiende que se ha producido una discriminación frente al actor porque no existe causa que determine que la modificación salarial sólo le sea aplicable a él.

Así en STSJ M Sentencia: 913/2015 Recurso: 612/2015 (PROV 2016, 33772) y , en sentencias de 15 de junio de 2015 (PROV 2015, 184214) ( RS nº 254 y 253/2015 ) razona, en la primera de las citadas que «... Tal como se recuerda, entre otras, en la STS de fecha 24-11-05 (RJ 2006, 2681) , recurso nº 110/2004 , "la diferenciación en el artículo 14 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) -parte- de dos prescripciones: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado. Esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala lasentencia 34/1984, la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación, lo que no ocurre cuando la desigualdad se establece por una norma del ordenamiento o por la actuación de una Administración Pública ( sentencias del Tribunal Constitucional 161/1991 (RTC 1991, 161) y2/1998). Lo que caracteriza la prohibición de discriminación, justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas es que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que, como la raza, el sexo, el nacimiento y las convicciones ideológicas o religiosas, han estado ligadas históricamente a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista. De ahí el distinto alcance de estos principios, porque mientras que el principio de igualdad -en la ley y en la aplicación de la ley- vincula a los poderes públicos, y al convenio colectivo en la medida en que, en nuestro derecho, tiene una eficacia normativa que transciende el marco normal de una regulación privada (sentencias de 13 de mayo de 1991,22 de mayo de 1991,27 de noviembre de 1991, 14 de octubre de 1993 (RJ 1993, 7831) ,7 de julio de 1995,17 de junio de 2002, entre otras), no sucede lo mismo con la tutela antidiscriminatoria, que por la especial intensidad de su protección se proyecta en el ámbito de las relaciones privadas. Esto es así, porque en estas relaciones la exigencia de igualdad debe armonizarse con otros principios o valores constitucionales y fundamentalmente el de la libertad ( artículos 1 y 10 de la Constitución (RCL 1978, 2836) ), que se proyecta no sólo en el reconocimiento de la libertad de empresa ( artículo 38 de la Constitución (RCL 1978, 2836) ), sino en general en la autonomía privada, que ha de verse como la proyección de esa libertad en el ámbito de la ordenación de los intereses privados. Como señala la sentencia 34/1984 (RTC 1984, 34) del Tribunal Constitucional , cuya doctrina reiteran lassentencias 2/1998y107/2000, la exclusión de un principio absoluto de igualdad en el marco de las relaciones laborales entre sujetos privados "no es otra cosa que el resultado de la eficacia del principio de autonomía de la voluntad, que, si bien aparece fuertemente limitado en el derecho del Trabajo, por virtud, entre otros factores, precisamente del principio de igualdad, no desaparece, dejando un margen en que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, puede libremente disponer la retribución del trabajador respetando los mínimos legales o convencionales". (...) La propia ordenación del sistema de fuentes laboral parte del reconocimiento de este papel de la autonomía de la voluntad, pues lo que impone el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) es una articulación de las distintas regulaciones - normativas y contractuales- a partir del principio de norma mínima, de forma que el contrato de trabajo podrá siempre, salvo supuestos excepcionales de reglas de derecho necesario absoluto, mejorar los condiciones mínimas establecidas por la ley y el convenio colectivo, sin someterse a una exigencia absoluta de trato igual, que establecería una extraordinaria rigidez en la contratación y un control exorbitante de la discrecionalidad de la gestión empresarial privada; control que sería además muy difícil de instrumentar en la práctica. Lo que no significa que el trato igual pueda imponerse a través de una norma específica, como ocurre actualmente, tras la reforma de laLey 12/2001 (RCL 2001, 1674), con la contratación temporal ( artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) 7), ni que determinadas prácticas de trato desigual puedan tener, como también precisó lasentencia 34/1984, un efecto vejatorio ilícito ( artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) ), pero con una ilicitud que opera en "un ámbito diferente al del principio de igualdad".

La sentencia declarará justificada o injustificada la decisión empresarial, según hayan quedado acreditadas o no, respecto de los trabajadores afectados, las razones invocadas por la empresa.

La sentencia que declare justificada la decisión empresarial reconocerá el derecho del trabajador a extinguir el contrato de trabajo en los supuestos previstos en el apartado 1 del artículo 40 y en el apartado 3 del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) , concediéndole al efecto el plazo de quince días.

La sentencia que declare injustificada la medida reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo, así como al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos.

Se declarará nula la decisión adoptada en fraude de Ley, eludiendo las normas relativas al periodo de consultas establecido en los artículos 40.2 , 41.4 y 47 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) , así como cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución (RCL 1978, 2836) y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, incluidos, en su caso, los demás supuestos que comportan la declaración de nulidad del despido en el apartado 2 del artículo 108 .

Así pues aunque se haya concluido con Acuerdo, este es discriminatorio y por consiguiente tiene capacidad y legitimación objetiva para impugnarlo y acreditado el trato desigual y la indefensión deviene la MSCT en NULA .

Por todo ello la revisión no debe prosperar, al no evidenciarse error valorativo del Magistrado a excepción de la calificación que se modifica en vez de "injustificada" como "nula" y su consecuente desatención a las reglas de la sana crítica en el ejercicio de la facultad valorativa de la prueba, que en exclusiva tiene atribuida (ex artículo 97-2 LPL (RCL 1995, 1144 y 1563) )y es que es doctrina constante del Tribunal Supremo (entre otras la STS 17 de Diciembre de 1990 (RJ 1990, 9804) ) la de que es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) en relación con el artículo 348 de la actual y supletoria LEC .

En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 (RJ 1999, 9189) ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578 y 2635) como el artículo 117.3 de nuestra Constitución (RCL 1978, 2836) otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

No gozando el recurrente del beneficio de justicia gratuita, ha lugar a fijación de costas, conforme el artículo 235 de la LRJS (RCL 2011, 1845) .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS CONSERVACIÓN MADRID-A1 ( compuesta por las mercantiles Asfaltos y Construcciones ELSAN, S.A. y OBRASCON HUARTE LAIN, S.A.), en adelante UTE, frente a la sentencia de fecha 9 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social de Segovia , en autos número 338/2015, seguidos a instancia de D. Fructuoso , contra los recurrentes, D. Jesús , Dª Dulce , D. Nicolas , D. Santos , D. Jose Daniel , D. Juan Enrique , D. Arcadio y Dª Julieta , en reclamación sobre Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo, si bien de oficio debemos revocar la calificación de la Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo de injustificada a nula, con los efectos inherentes a dicha declaración, confirmando el resto de la Sentencia en su integridad.

Se decreta la condena en costas a la parte recurrente por los honorarios del Letrado de la parte impugnante, que esta Sala fija en 800 €.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la LRJS (RCL 2011, 1845) y 248.4 de la L.O.P.J . (RCL 1985, 1578 y 2635) y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la LRJS (RCL 2011, 1845) , con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la LRJS (RCL 2011, 1845) , asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000074/2016.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 
© Editorial Aranzadi S.A.U
 
 

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