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Sentencia núm. 1327/2015 Tribunal Superior de Justicia las Islas Canarias Las Palmas (Sección 1) 30-09-2015

Marginal: PROV\2016\42532

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia las Islas Canarias

Fecha: 30/09/2015

Jurisdicción: Social

Recurso de Suplicación núm. 1327/2015

Ponente: Mª José Muñoz Hurtado

REINTEGRO DE GASTOS DE LA ASISTENCIA PRESTADA POR SERVICIOS AJENOS A LA SEGURIDAD SOCIAL: no procede su reconocimiento por no concurrir urgencia vital, habiéndose abandonado los servicios sanitarios públicos en favor de un centro privado.

El TSJ desestima el recurso de suplicación interpuesto por la parte demandante contra Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 15-12-2014, en autos promovidos sobre asistencia sanitaria.

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000404/2015

NIG: 3501644420130007916

Materia: Prestaciones

Resolución:Sentencia 001327/2015

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000800/2013-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Daniela ALFONSO RAMIREZ PUIG

Recurrido SERVICIO CANARIO DE SALUD

En las Palmas de Gran Canaria, a 30 de Septiembre de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias en Las Palmas, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. Humberto Guadalupe Hernández (Presidente), Dª. María Jesús García Hernández y Dª Mª José Muñoz Hurtado, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Daniela , representada por el Letrado D. Alfonso Ramírez Puig, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Las Palmas de fecha 15/12/14 dictada en Autos nº 800/13 sobre SEGURIDAD SOCIAL - REINTEGRO GASTOS MÉDICOS promovidos por Dª Daniela contra Servicio Canario de Salud.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª José Muñoz Hurtado quien expresa el criterio de la Sala.

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero.- La demandante, nacida el NUM000 /1978, se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM001 .

Segundo.- La actora fue incluida en la lista de espera del Hospital Universitario Insular de Gran Canaria Dr Negrin el 27 de diciembre de 2010 para hospitalización quirúrgica por neurocirugía por fibrosis y estenosis segmentaria L4-L5-S1.

La estenosis espinal de la región lumbar, susceptible de tratamiento quirúrgico, como en el presente caso, figura en la Orden de la Consejería de Sanidad de plazos máximos de respuesta como un procedimiento cuya espera máxima se determina en noventa días.

Tercero.- En fecha 14 de febrero de 2011 la actora acudió a consulta privada del Dr Eusebio , quien, emitió informe ese día en el que después de señalar como diagnostico de la paciente: "Cuadro de inestabilidad lumbar con síndrome radicular y trastornos miccionales. Empeoramiento de patología previa tras accidente de tráfico", recomendaba "tratamiento quirúrgico de su lesión mediante laminectomia y estabilización lumbar".

Cuarto.- En fecha 17 de marzo de 2011 la actora acudió a consulta de neurocirugía del Hospital Clínico La Paloma, siendo atendida por el Dr Íñigo , emitiéndose informe en cuyas observaciones se hizo constar: "No considero que una intervención quirúrgica pueda mejorar su estado".

Quinto.- Con fecha 1 de abril de 2011 la actora fue avisada desde el Hospital La Paloma a fin de someterse a la cirugía que precisaba, con cargo al Servicio Público Sanitario.

En la incidencia abierta por tal motivo se hizo constar que la paciente "Rechaza centro concertado", y en el apartado de observaciones: "Desea ser intervenida en el Hospital Insular".

Sexto.- En fecha 3 de mayo de 2011 la actora fue intervenida quirúrgicamente por el Dr Eusebio en la Clínica San Roque, y fue dada de alta el día 7 de mayo de 2011.

Séptimo.- En fecha 10 de diciembre de 2012 la demandante formuló reclamación, ante la Consejería de Sanidad, por la atención recibida por parte del Dr Íñigo el día en que acudió a su consulta (17 de marzo de 2011); dicha reclamación se respondió mediante escrito de fecha 14 de enero de 2013.

Octavo.- En fecha 1 de febrero de 2013 la actora presentó solicitud de reembolso de gastos ocasionados por la asistencia sanitaria prestada en la consulta privada del Dr Eusebio , preoperatorio, intervención quirúrgica y estancia hospitalaria en Clínica San Roque entre el 3 y el 7 de mayo de 2011, por importe de 11.402,50 euros.

El reintegro solicitado fue denegado por la Secretaria General de la Consejería de Sanidad en fecha 26 de abril de 2013.

Noveno.- Se agotó la via previa.

Décimo.- La demandante tiene reconocida Incapacidad Permanente Total con fecha de efectos económicos 20/07/2011.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

DESESTIMAR la demanda interpuesta por Doña Daniela contra el Servicio Canario de Salud, absolviendo al demandado de los pedimentos formulados en aquella.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la representación procesal del SCS.

CUARTO.- El 24/04/15 se recibieron las actuaciones en esta Sala, señalándose para la deliberación del recurso el recurso el siguiente 25 de Junio.

Dª Daniela impugnó judicialmente la resolución administrativa denegatoria del reembolso de los gastos derivados de la intervención quirúrgica en columna lumbar en la sanidad privada el 3/05/11, dictándose por el Juzgado de lo Social nº 1 de Las Palmas sentencia desestimatoria de su reclamación, basándose para ello en que no se constataba una situación de urgencia vital ni de deficiente asistencia sanitaria dispensada por el servicio público de salud, sino un apartamiento voluntario de la paciente que optó por ser operada en un centro privado al ofrecerle mayor confianza.

Contra la anterior sentencia, la demandante recurre en suplicación, articulando un motivo revisorio, encauzado a través del apartado b del Art. 193 LRJS (RCL 2011, 1845) , a fin de modificar el ordinal quinto (aunque por mero error material de transcripción se menciona el cuarto), y, otro destinado al examen del derecho aplicado, en el que, con amparo procesal en el apartado c del mismo precepto de la ley de trámites, acusa la infracción por inaplicación del Art. 4.3 RD 1030/06 (RCL 2006, 1713 y 1902) .

El Servicio Canario de Salud se ha opuesto al recurso.

A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS ( Ley 36/11 (RCL 2011, 1845) ), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL (RCL 1995, 1144 y 1563) , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12 (RJ 2012, 5868) , Rec. 52/11 y 26/09/11 (RJ 2011, 7615) , Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 (RTC 2008, 105) , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 (RJ 2004, 3694) , RJ 2004\3694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11 (RJ 2012, 1883) , Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS (RCL 2011, 1845) al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS (RCL 2011, 1845) que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho

B) Para el hecho probado cuarto, se propone el siguiente texto alternativo:

"Con fecha 1 de abril de 2011 la actora se pone en comunicación con el Hospital de comunicar su deseo de ser atendida por el Hospital Insular a consecuencia del criterio del Dr. Íñigo "

La reforma fáctica interesada persigue reemplazar la convicción judicial de que la paciente fue llamada por el centro concertado para la práctica de la intervención quirúrgica mostrando su deseo de operarse en el Hospital Insular, por la de que fue la demandante la que se puso en contacto en el Hospital La Paloma a fin de transmitir su voluntad de que la cirugía se llevase a cabo en el centro público a la vista de lo manifestado por el facultativo del hospital concertado en la previa consulta de mediados de marzo.

No podemos aceptar esta variación, al no evidenciar la documental que le sirve de soporte el error valorativo que se denuncia.

Aunque la resolución recurrida no expresa con la claridad que hubiera sido deseable de qué concretos documentos ha extraído los hechos que se intentan modificar, como ordena el Art. 97.2 LRJS (RCL 2011, 1845) , fácilmente se advierte que dicha conclusión fáctica encuentra sustento probatorio en el pantallazo del registro informático de gestión de las listas de espera para cirugía del SCS (folio 202) y en el informe del inspector médico emitido con ocasión de la solicitud de reintegro de gastos presentada por Dª Daniela (folios 188 a 189), habiendo dado plena verosimilitud a la interpretación del primero de ellos que se vierte en el segundo.

Hemos de convenir con la recurrente en que el mencionado pantallazo, que no fue impugnado en el acto del juicio, no resulta concluyente de que el hospital La Paloma se pusiese en contacto con la Sra. Daniela para iniciar los trámites para la intervención el día 1 de Abril, sin embargo, una vez que judicialmente se ha otorgado pleno valor probatorio al informe de la inspección médica, ninguno de los restantes documentos que se mencionan permiten desvirtuar la convicción judicial.

En efecto, el informe del Dr. Íñigo (folio 82) ha sido expresamente valorado por la Juzgadora a quo, llegando a la conclusión de que dicho facultativo no se negó a intervenir a la paciente, sino que tan solo le manifestó que no consideraba que la cirugía fuera a mejorar su estado, basándose para ello en la literalidad del texto del mencionado informe, en el que lo que se expresa es precisamente eso, y no lo que la parte afirma, trasladando dicho convencimiento al ordinal cuarto cuya modificación no se ha instado, por lo que a lo declarado probado en el mismo hemos de estar.

Es verdad que en la contestación a la queja de la actora de 10/12/13 se hace constar que por el Hospital La Paloma se comunicó que se debía reenviar el caso al centro remitente (folio 183), sin embargo, dicha afirmación resulta contradicha por el informe de la inspección médica al que la Magistrada de Instancia, en el ejercicio de sus facultades de libre valoración de la prueba, ha otorgado una superior fuerza de convicción, sin que se ofrezca argumento objetivo alguno por el que el primero documento mencionado deba prevalecer sobre el segundo.

También es cierto que del documento obrante al folio 17 se desprende inequívocamente que a 10 de diciembre de 2012 la actora continuaba incluida en la lista de espera del hospital insular, mas ello no permite inferir que, como se indica, dicha circunstancia obedeciera a que hubiera sido ella la que el 1 de Abril, sin haber sido llamada por el Hospital La Paloma para ser intervenida, contactase con dicho centro médico para pedir que la cirugía se llevase a cabo en el Hospital Insular, habida cuenta que, según se expresa en el informe de la Inspección Médica la continuación en aquella lista de espera trae causa de que "cuando la paciente no acepte la derivación propuesta seguirá en la lista de espera del centro de origen respetándole su antigüedad pero sin fijársele el plazo máximo de espera fijado para su patología", afirmación que, por lo demás, resulta corroborada por lo establecido en la normativa sanitaria autonómica, concretamente el Art. 9.4 Orden de 15/05/03 (LCAN 2003, 202) y el Art. 13.2 Decreto 116/06 (LCAN 2006, 298) , que anudan dicha consecuencia al rechazo por el paciente de la asistencia en centro concertado.

Dos son las razones en que se apoya la Juzgadora a quo para desestimar el reintegro de los gastos médicos que hubo de sufragar Dª Daniela con ocasión de la intervención en columna lumbar al margen de la red pública de salud el 3/05/12: a) La no concurrencia de una situación de urgencia vital, habida cuenta que transcurrieron tres meses desde que la demandante fue vista en consulta privada por el facultativo que la operó y el día en que fue sometida a dicha intervención; b) La inexistencia de una deficiencia de los servicios dispensados por la sanidad pública, ya que el SCS ofreció la posibilidad de realizar la intervención en un plazo absolutamente razonable habiendo sido la demandante la que por iniciativa propia la rechazó optando por acudir a un facultativo de su elección que le ofrecía mayor confianza.

En el motivo de censura jurídica, la recurrente combate el pronunciamiento decisorio de la sentencia de instancia argumentando que la necesidad de ser intervenida era urgente y de carácter vital, por cuanto, el retraso en su realización ponía en riesgo la vida o la curación de la paciente; el SCS no dispensó el tratamiento quirúrgico requerido ya que el Dr. Íñigo se negó a operarla; y el recurso a la medicina privada no puede considerarse abusivo a la vista de que de con ello se ha evitado que quedase postrada en una silla de ruedas; con lo que concurren todos los requisitos reglamentariamente exigidos para la estimación de la demanda, resaltando que, en cualquier caso el plazo máximo de 90 días de permanencia en lista de espera fijado por la OM 26/12/03 (LCAN 2004, 12) en modo alguno fue cumplido, sino que fue ampliamente rebasado, computando el tiempo transcurrido desde que fue incluida en la misma en diciembre de 2010 hasta diciembre de 2012 en que seguía en idéntica situación, .

A) El art. 102.3 LGSS/74 (RCL 1974, 1482) , no derogado por el RD Legislativo 1/1994 (RCL 1994, 1825) dispone que «las entidades obligadas a prestar asistencia sanitaria no abonarán los gastos que puedan ocasionarse cuando el beneficiario utilice servicios médicos distintos de los que hayan sido asignados, a no ser en los casos que reglamentariamente se determinen», y en la misma línea el art. 14 LGS (RCL 1986, 1316) (14/1986, de 25 /Abril) establece que «las Administraciones Públicas obligadas a atender sanitariamente a los ciudadanos no abonará a éstos los gastos que puedan ocasionarse por la utilización de servicios sanitarios distintos de aquellos que les correspondan en virtud de lo dispuesto en esta Ley , en las disposiciones que se dicten para su desarrollo y en las normas que aprueben las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias».

En la actualidad dicho desarrollo reglamentario se contiene en el Art. 4 RD 1030/06 (RCL 2006, 1713 y 1902) , cuyo Art. 4 dispone que:

"1. Las prestaciones sanitarias, detalladas en la cartera de servicios comunes que se establece en este real decreto, deberán ser realizadas, conforme a las normas de organización, funcionamiento y régimen de los servicios de salud, por los profesionales sanitarios titulados, regulados por la Ley 44/2003, de 21 de noviembre (RCL 2003, 2724) , de ordenación de las profesiones sanitarias. Todo ello sin menoscabo de la colaboración de otros profesionales en el ámbito de sus respectivas competencias.

2. De acuerdo con lo indicado en el artículo 5 de la mencionada ley , los profesionales tienen el deber de hacer un uso racional de los recursos diagnósticos y terapéuticos a su cargo, evitando su inadecuada utilización. Asimismo, los profesionales tienen el deber de respetar la personalidad, dignidad e intimidad de las personas a su cuidado y su participación en las decisiones que les afecten. En todo caso, deben ofrecer una información suficiente y adecuada para que aquéllas puedan ejercer su derecho al consentimiento sobre dichas decisiones, de acuerdo con lo regulado por la Ley 41/2002, de 14 de noviembre (RCL 2002, 2650) , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, y respetando la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre (RCL 1999, 3058) , de protección de datos de carácter personal.

3. La cartera de servicios comunes únicamente se facilitará por centros, establecimientos y servicios del Sistema Nacional de Salud, propios o concertados, salvo en situaciones de riesgo vital, cuando se justifique que no pudieron ser utilizados los medios de aquél. En esos casos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital que hayan sido atendidos fuera del Sistema Nacional de Salud, se reembolsarán los gastos de la misma, una vez comprobado que no se pudieron utilizar oportunamente los servicios de aquél y que no constituye una utilización desviada o abusiva de esta excepción. Todo ello sin perjuicio de lo establecido en los convenios internacionales en los que España sea parte o en normas de derecho interno reguladoras de la prestación de asistencia sanitaria en supuestos de prestación de servicios en el extranjero.

B) Dicha regulación no contiene modificación normativa alguna en relación a la precedente contenida en el Art. 5 del RD 63/1995 (RCL 1995, 439) a tenor del cual «1. La utilización de las prestaciones se realizará con los medios disponibles en el Sistema Nacional de Salud, en los términos y condiciones previstos en la Ley General de Sanidad (RCL 1986, 1316) y demás disposiciones que resulten de aplicación y respetando los principios de igualdad, uso adecuado y responsable y prevención y sanción de los supuestos de fraude, abuso o desviación. 2. Las prestaciones recogidas en el anexo I solamente serán exigibles respecto del personal, instalaciones y servicios, propios o concertados, del sistema Nacional de Salud, salvo lo establecido en los convenios internacionales. 3. En los casos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital, que hayan sido atendidos fuera del Sistema Nacional de Salud, se reembolsarán los gastos de la misma una vez comprobado que no se pudieron utilizar adecuadamente los servicios de aquél y que no constituye una utilización desviada o abusiva de esta excepción»

C) Interpretando la anterior normativa ya derogada, la jurisprudencia de la Sala Cuarta del TS estableció los siguientes criterios, que se sintetizan en la Sentencia de 4/07/07 (RJ 2008, 694) (RJ 2008/694) y en las más recientes de 16/11/09 (Rec. 4426/08), 31/01/12 (Rec. 45/11) y 8/05/12 (Rec. 2404/11) (RJ 2012, 6500) los cuales siguen resultando aplicables conforme a la norma reglamentaria actualmente vigente:

1) Los requisitos exigidos para que proceda el reintegro de gastos por asistencia sanitaria ajena al sistema público son cuatro. Dos de ellos positivos: que se trate de urgencia inmediata y que sea de carácter vital. Y otros dos negativos, consistentes en que no hubiera posibilidad de utilización de los servicios de la sanidad pública y que el caso no constituya una utilización abusiva de la excepción.

2) El concepto de «urgencia vital» utilizado por el legislador se refiere no solo a las situaciones de peligro de muerte inminente sino que comprende también las de riesgo perentorio de pérdida de funcionalidad de órganos de suma importancia para el desenvolvimiento de la persona, si bien la asistencia urgente a estos efectos se define no por la mera urgencia de la atención, sino por el hecho de que esa urgencia determine la imposibilidad de acceso del beneficiario a los servicios de la Seguridad Social, al tratarse de «la aparición súbita de un cuadro clínico que requiere una inmediata atención, imposibilitando acudir al servicio médico asignado», asimilándose a dichos supuestos aquellos otros en los que -mediando la referida urgencia, entendida en los términos amplios que se han precisado- la imposibilidad de atención por la Medicina oficial venga determinada por la existencia de saturación de beneficiarios necesitados de las concretas prestaciones sanitarias [las llamadas «listas de espera»], obstativa de la prestación de los servicios médicos al interesado «en un plazo justificable desde el punto de vista médico», «habida cuenta de su estado de salud en ese momento y de la evolución probable de la enfermedad» (en tal sentido, la STJCE 2006/141 -Asunto Watts, de 16/Mayo- (TJCE 2006, 141) , remitiendo al art. 20 del Reglamento CE 83/2004 (LCEur 2004, 2229) ), si bien en estos segundos supuestos la existencia de «lista de espera» [con la consiguiente dilación en la asistencia médica debida] en manera alguna justifica por sí misma el derecho del beneficiario a ser reintegrado por la asistencia sanitaria prestada en centro ajeno a la Seguridad Social, sino que es preciso para llegar a tal consecuencia, que concurra igualmente la referida «urgencia vital».

3.- Para acudir a centro distinto de los de la sanidad pública es necesario que la posible asignación de los centros privados sea efectuada por quien tenga competencia suficiente para ello, la Administración Sanitaria, de forma que «las opiniones y consejos de los facultativos que atienden a los enfermos sobre la conveniencia de que sean atendidos por servicios ajenos a la Seguridad Social, ni obligan a ésta en términos formales ni exoneran a los beneficiarios de solicitar en tiempo y forma oportunos la asistencia sanitaria que precisen», puesto que «no se puede identificar a los médicos que hicieron la indicación con los órganos de dirección de la entidad gestora, que son los que tienen que ordenar el que se siga el tratamiento en otro centro público si es posible o reconocer que carece de medios para seguir prestándolo», no obstante lo cual ha de valorarse en todo caso la buena fe, que impone «un comportamiento leal en todas las acciones u omisiones que por sí mismas, en cuanto afectantes a otras personas en mayor o menor grado, son susceptibles de generar una situación determinada, de la que luego cabe extraer conclusiones; y, a seguido, mantener la validez en derecho de éstas»

D) Los indicados criterios han sido asumidos y aplicados por esta Sala en sus Sentencias de 27/04/12 (PROV 2012, 198830) (Rec. 1832/09 ), 23/03/12 (PROV 2012, 191894) (Rec. 2240/09 ), 16/03/12 (Rec. 2097/12 ) y 29/02/12 (Rec. 1.833/09 ) (PROV 2012, 192058) .

E) Para la resolución del motivo hemos de partir de los siguientes datos de interés que ofrece el inalterado relato judicial:

- El 27/12/10 Dª Daniela fue incluída en la lista de espera del Hospital Insular para la realización de artrodesis transpedicular L4-L5-S1 y laminectomía por presentar fibrosis y estenosis segmentaria a dichos niveles.

- El 14/02/11 acudió a consulta de nerocirujano privado emitiendo el diagnóstico de inestabilidad lumbar con síndrome radicular y trastornos miccionales, recomendando intervención mediante laminectomía y estabilización lumbar.

- Derivada por el SCS al centro concertado Hospital La Paloma para ser intervenida, fue vista por el neurocirujano el 17/03/11, no considerando el mismo que la intervención fuera a mejorar el estado de la paciente.

- Tras ser avisada por el centro concertado el 1/04/11 para someterse a la operación, dicha posibilidad fue rehusada por la Sra. Daniela que manifestó su deseo de ser intervenida en el Hospital Insular.

- El 3/05/11 la demandante fue operada por el especialista privado que la había visto en el mes de febrero practicándose laminectomía, flavectomía media y estabilización con prótesis interespinosa a niveles L3-L4 y L4-L5

En el escenario descrito, como correctamente ha entendido la Juzgadora a quo no concurren los requisitos exigidos para el reintegro de gastos pretendido.

En efecto, aunque la narración judicial no refleja cual era la situación clínica de la paciente en el momento de su inclusión de la lista de espera, consta en autos que la indicación quirúrgica respondió no a un síndrome de cauda equina o de cola de caballo que fue lo que motivó la intervención urgente del año 2007, de la que residuaron como secuelas definitivas una radiculopatía motora crónica en el sector del plexo pudendo S1-S2-S3 con alteración sensitiva perineal y el consiguiente trastorno esfinteriano (folios 60 a 62), problema este último que estaba siendo objeto de tratamiento por el servicio de urología ( (folios 60), sino a un cuadro de inestabilidad lumbar y lumbociatalgia secundario a la presencia de discopatías degenerativas desde L3 hasta S1 y a la fibrosis postquirúrgica que condicionaba un estrechamiento de canal, tal y como se reseña en el informe de inclusión en la lista de espera (folio 180), en el del neurocirujano privado que la operó (folios 206 y 208) y en los de la propia historia clínica de la paciente en el SCS.

Sin minimizar ni restar importancia a dicho cuadro clínico, el mismo no encaja dentro del concepto amplio y flexible de situación de urgencia vital perfilado por la jurisprudencia, pues no estamos ante un supuesto en que se requiera una asistencia con premura para evitar un daño de entidad notable a la salud del beneficiario, sino en presencia de una sintomatología crónica susceptible de mejoría con el tratamiento quirúrgico indicado por especialista en neurocirugía del SCS, que en modo alguno comprometía gravemente la calidad de vida de la paciente ni entrañaba riesgo de pérdida o acusado deterioro de cualquier órgano o miembro corporal, resultando revelador de que ello es así, no solo, como señala la sentencia recurrida, el periodo de tiempo transcurrido desde que la paciente fue vista por vez primera en consulta privada hasta que se llevó a cabo la cirugía por el especialista de su elección, que tuvo lugar de forma programada, y un mes más tarde de la fecha en que el sistema sanitario iba a realizar los trámites para su práctica, sino también la ausencia de constancia en el relato judicial y en los autos de que en tales fechas Dª Daniela estuviera ni siquiera sometida a tratamiento farmacológico o rehabilitador por la notable entidad de esa sintomatología álgica a nivel lumbar con irradiación a miembros inferiores que propició la intervención.

Debemos descartar igualmente que la demandante no hubiera tenido posibilidad de utilizar los medios de la red pública de salud, pues de lo que da noticia el relato judicial es precisamente de lo contrario, al haber sido llamada por el centro concertado al que había sido derivada el 1 de abril, siendo ella la que rehusó la intervención.

Resulta irrelevante al efecto que a tal fecha se hubiera superado en 4 días el plazo de respuesta fijado en el Anexo I de la Orden de 15/05/03 (LCAN 2003, 202) para esa tipo de intervención, pues lo que se dirime en el procedimiento no es si se cumplió o no el plazo de garantía establecido en la legislación sanitaria, sino si la demandante se vio en la necesidad de acudir a la sanidad privada ante un problema de salud que requería una atención médica inminente que la red pública no le proporcionó.

Que la demandante continuara incluida en la lista de espera del Hospital Insular en diciembre de 2012, no es tampoco expresivo de que no se le hubiera ofertado la posibilidad de recibir el tratamiento quirúrgico que precisaba en el plazo legalmente establecido, sino que, como ya hemos expuesto dicha circunstancia respondió únicamente al rechazo por la paciente al llamamiento para ser operada en el centro concertado el previo 1 de abril de 2011.

En suma, el SCS en el mes de diciembre de 2010 propuso a la demandante una solución quirúrgica a su problema lumbar y le dio la posibilidad de practicársela en un centro concertado en un plazo absolutamente razonable desde la perspectiva médica, habiendo sido ella la que por iniciativa propia, y con una actuación plenamente legítima, pero que no ampara su pretensión, declinó los servicios sanitarios que le iban a ser dispensados por la sanidad pública, optando por ser operada por un neurocirujano privado al que había acudido antes de ser llamada el 1 de abril por el Hospital de La Paloma, e incluso previamente a ser atendida por el Dr. Íñigo el 17 de marzo, no solo en el mes de febrero para pedir una segunda opinión, sino que, tal y como resulta del hecho tercero de la demanda y de las facturas que a la misma se anexan cuyo importe es objeto de reclamación (folios 27 a 33), asistió a nueva visita el 28 de febrero, se le realizó un estudio radiológico dinámico de columna lumbosacra el 8 de marzo, abonó un cargo por derechos y fungibles de quirofano el 17 de marzo, fue vista otra vez en consulta el siguiente día 23 y se le giró una segunda factura por derechos y fungibles de quirófano el 31 de marzo, lo que viene a echar por tierra las afirmaciones vertidas en el escrito de formalización y apunta claramente a que desde un inicio existía una clara voluntad de apartarse del sistema público, y el acceso a la asistencia sanitaria privada no estuvo influenciado ni por la desconfianza que pudiera inspirar el criterio clínico del Dr. Íñigo , ni por la negativa a intervenirla del SCS.

No se ha producido la infracción jurídica denunciada, lo que conlleva el fracaso del motivo y por su efecto del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

En aplicación de lo dispuesto en el Art. 233.1 LRJS (RCL 2011, 1845) (L 36/11), la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.

A tenor del Art. 218 LRJS (RCL 2011, 1845) (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Dª Daniela , representada por el Letrado D. iun plazo Alfonso Ramírez Puig, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Las Palmas de fecha 15/12/14 dictada en Autos nº 800/13, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre (RCL 2011, 1845) Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO SANTANDER c/c nº 3537/0000/66/0405/15, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES 55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 
© Editorial Aranzadi S.A.U
 
 

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