25 de julio de 2017 | 10:52
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Sentencia núm. 1601/2015 Tribunal Superior de Justicia Comunidad Autónoma del País Vasco (Sección 1) 15-09-2015

Marginal: AS\2016\159

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia Comunidad Autónoma del País Vasco

Fecha: 15/09/2015

Jurisdicción: Social

Proceso en primera instancia núm. 1601/2015

Ponente: Elena Lumbreras Lacarra

DESPIDO COLECTIVO: rescisión contractual procedente y no nula: cumplimiento de requisitos procedimentales y documentales, negociación de buena fe, concurrencia de circunstancias económicas e inexistencia de discriminación en los criterios de selección del personal afectado, al determinar la prioridad de permanencia del personal laboral fijo respecto de los indefinidos no fijos: y ello por necesaria consideración de los principios de igualdad, mérito y capacidad exigidos en el proceso selectivo inicial de los mismos. GRUPO DE EMPRESAS: inexistencia de responsabilidad solidaria, por ausencia de requisitos exigidos al efecto, aunque exista unidad de dirección, tratándose de organismos públicos: «Eusko Irratia, SA,» integrada en el grupo mercantil «EITB». VOTO PARTICULAR.

El TSJ, en autos seguidos ante el mismo en proceso en primera instancia, desestima las demandas acumuladas formuladas por las entidades sindicales codemandantes, con base a lo reseñado en la fundamentación jurídica, en reclamación sobre despido colectivo.

DEMANDA : Instancia / auzialdi||Auzialdia 13/2015

NIG PV: 00.01.4-15/000080

NIG CGPJ: XX.XXX.34.4-2015/0000080

SENTENCIA Nº: 1601/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 15 de septiembre de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

Vistos los presentes autos nº 13/2015 sobre demanda de despido colectivo, en los que han intervenido, como parte demandante Carolina , ESKER SINDIKALAREN KONBERGENTZIA-ESK, Loreto , Violeta y Cristina , y como parte demandada EUSKO IRRATIA S.A., SINDICATO ELA, SINDICATO LAB, COMITE DE EMPRESA DE EUSKO IRRATIA S.A. y SINDICATO CCOO.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

UNICO .- Con fecha dos de junio pasado tuvo entrada la presente demanda sobre despido colectivo formulada por los miembros del Comité de Empresa por el sindicato ESKER SINDIKALAREN KONBERGENTZIA-ESK : Dª Carolina , Dª Loreto , Dª Violeta y Dª Cristina , así como el propio ESKER SINDIKALAREN KONBERGENTZIA-ESK, representados todos por el letrado don Alberto Angoitia López y como partes demandadas EUSKO IRRATIA S.A., SINDICATO ELA, SINDICATO LAB, COMITE DE EMPRESA DE EUSKO IRRATIA S.A. y SINDICATO CCOO.

Admitida a trámite la demanda, se señaló la vista para el día treinta de junio de dos mil quince.

Por auto de veintinueve de junio se acordó acumular a este procedimiento el Despido Colectivo tramitado con el numero 14/2015 instado por la letrada Dª ESTIBALIZ CANTERO MARTINEZ en nombre y representación de CONFEDERACION SINDICAL ELA frente a RADIO TELEVISIÓN VASCA- EUSKO IRRATI TELEBISTA (EITB)- EUSKO IRRATIA-RADIO DIFUSIÓN VASCA S.A. BILBAO- EUSKO IRRATIA-RADIO DIFUSIÓN VASCA S.A. DONOSTIA- EUSKO IRRATIA-RADIO DIFUSIÓN VASCA S.A GASTEIZ- RADIO VITORIA S.A- ESK - LAB- CCOO-KLB.

Suspendida la vista señalada para el treinta de junio pasado, se señaló nuevamente para el nueve de julio, momento en que que tuvo lugar con las incidencias que consta en el acta.

En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

En la resolución de la cuestión litigiosa, la Sala estima que han de tenerse en cuenta los siguientes:

.- Con fecha 5 de mayo de 2015 la mercantil Eusko Irratia Radiodifusión Vasca, SA remitió escrito a la representación legal de los trabajadores comunicando la extinción del contrato de inicialmente 30 trabajadores que finalmente se vieron reducidos a 24 trabajadores, tras haber finalizado el día 22 de abril de 2015 el preceptivo período de consultas sin acuerdo. Se da por reproducido el contenido del escrito, de la documentación adjunta, habiéndose desarrollado las negociaciones en los términos que resultan de las actas de las reuniones celebradas que constan en autos.

El 29 de abril de 2014 el Consejo de Administración de EITB adoptó el acuerdo de realizar una convocatoria pública de empleo para Eusko Irratia, SA con el fin de cubrir de forma definitiva 49 plazas fijas y amortizar 30 puestos de trabajo en el marco del proceso de regularización de los trabajadores indefinidos no fijos.

En fecha 6 de julio de 2015 se presentó por la Abogacía del Estado demanda frente a Euskal Irrati Telebista y contra Eusko Irratia, SA solicitando la nulidad de la convocatoria pública de empleo de EITB de 29 de abril de 2014 para cubrir 49 plazas fijas de plantilla de Eusko Irratia, SA.

Eusko Irratia, SA es una sociedad pública de Derecho privado que pertenece al grupo mercantil EITB, creado por la Ley 5/1982, de 20 de mayo (LPV 1982, 498) . Las empresas del grupo presentan cuentas anuales consolidadas pero cada sociedad tiene sus propias cuentas anuales y su informe de auditoría individual así como su propio personal, su Convenio Colectivo de aplicación y su actividad diferenciada.

- En Eusko Irratia y Radio Vitoria existe déficit presupuestario durante el año 2014 y previsión del año 2015. Las pérdidas netas de amortizaciones de las sociedades de radio ascienden a 1.293.538 euros en el ejercicio 2014 y en un déficit posible en el año 2015 que se sitúa entre 1.074.770 euros y 1.509.369 euros, según el informe técnico de Deloitte que se da por reproducido. Existe un descenso continuado de los ingresos de explotación de Eusko Irratia y Radio Vitoria desde el primer trimestre de 2014 con respecto a los trimestres correspondientes del año anterior. Eusko Irratia ha cerrado el ejercicio 2014 con pérdidas de 1.517.288 euros encontrándose la empresa en causa de disolución. Radio Vitoria ha cerrado el ejercicio 2014 con unas pérdidas de 91.535 euros. En el período 2011-2014 en el grupo EITB las subvenciones de capital han descendido un 50% y las subvenciones de explotación un 21,33% (punto 4.2 del Informe de Deloitte). Por otra parte, a fecha 31 de diciembre de 2014 la cifra de patrimonio neto está por debajo de la mitad del capital social.

La reorganización del servicio propuesta por la empresa es la que se refleja en el informe del Sr. Iván y se efectúa para poder atenderlo con la menor plantilla resultante del despido colectivo litigioso.

A fin de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 97.2 de la LRJS , se significa que el relato fáctico precedente resulta de la documental aportada por ambas partes incorporada a las actuaciones, pericial y testifical..

Los Sindicatos "EZKER SINDIKALAREN KONBERGENTZIA-ESK", ELA y CC (LEG 1889, 27) .OO interponen demanda de despido colectivo frente a EUSKO IRRATIA, S.A, EITB y Radio Vitoria solicitando se declare la nulidad, y con carácter subsidiario la improcedencia, del despido de 24 trabajadores de Eusko Irratia, SA en los tres centros de trabajo que la empresa tiene en Bilbao, San Sebastián y Vitoria. Y así entienden que el despido es nulo por vulneración de derechos fundamentales, concretamente del derecho fundamental a la igualdad ( artículo 14 de la Constitución ) al resultar afectados por el mismo los trabajadores indefinidos no fijos, lo que resultaría claramente discriminatorio respecto del personal fijo. Con carácter subsidiario solicitan se declare la improcedencia del despido por no haberse acreditado por la empresa la concurrencia de las causas económicas y organizativas alegadas por la mercantil para justificar la extinción colectiva.

Antes de entrar a analizar el fondo del asunto debemos resolver las cuestiones procesales que han sido invocadas: por los sindicatos ESK y ELA se planteó la petición de suspensión del juicio por litispendencia y por la codemandada EITB se opone su falta de legitimación pasiva dado que el despido ha sido efectuado por Eusko Irratia, SA.

Suspensión por litispendencia.

Con carácter previo debemos resolver la cuestión de litispendencia que fue opuesta por los Sindicatos ESK y ELA quienes solicitaron la suspensión de las actuaciones y ello aunque ya fue resuelta en el acto de la vista en sentido desestimatorio, para dejar constancia escrita de la postura de la Sala al respecto.

Los Sindicatos entienden que debe suspenderse el curso de las presentes actuaciones hasta tanto se resuelva el procedimiento pendiente ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao sobre la nulidad de la Convocatoria Pública de Empleo de EITB de 29 de abril de 2014 instada por la Abogacía del Estado.

También por el Ministerio Fiscal se informa en el sentido de apreciar la situación de litispendencia.

Según el artículo 86.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social "La tramitación de otro procedimiento ante el orden social no dará lugar a la suspensión del proceso salvo en los supuestos previstos en la presente Ley, sin perjuicio de los efectos propios de la litispendencia cuando se aprecie la concurrencia de dicha situación procesal. No obstante, a solicitud de ambas partes, podrá suspenderse el procedimiento hasta que recaiga resolución firme en otro procedimiento distinto, cuando en éste deba resolverse la que constituya objeto principal del primer proceso".

De entrada debemos señalar que la suspensión del presente procedimiento no ha sido solicitada por ambas partes y por tanto sólo cabría la suspensión en caso de que se diera la situación de litispendencia.

Por medio de convocatoria pública de empleo de fecha 29 de abril de 2014 el Consejo de Administración de EITB acuerda la cobertura reglamentaria de 49 plazas fijas de Eusko Irratia. En el apartado Justificación de dicha convocatoria se explica que existe en dicha empresa un colectivo de 79 personas con la condición de indefinidos no fijos, condición a la que se llegó bien por requerimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social bien por sentencia judicial, lo que ha dado lugar a un sobredimensionamiento de la plantilla. Tras analizar que la plantilla que necesita la radio es de 49 plazas fijas, se toma la decisión de realizar simultáneamente un proceso de regularización con uno de cobertura de plazas fijas. Y así se anuncia la cobertura reglamentaria de 49 plazas "creando expresamente dichas plazas y cubriéndolas de forma definitiva correctamente, a las cuales podrá optar el personal indefinido no fijo actual en igualdad de condiciones que el resto de personas candidatas y por otra parte se decide la amortización de aquellas otras plazas que no resulten necesarias" que inicialmente fueron 30 y finalmente han sido 24.

Por su parte la Memoria explicativa del procedimiento de extinción colectiva (documento 11 de la prueba de ESK) indica que ambos procedimientos, el de amortización y el de regularización por cobertura de vacante, discurren en paralelo y con consecuencias distintas: indemnización de 20 días por año, en el caso del personal cuya plaza se amortiza, y no indemnización en el caso del personal cuya plaza sea cubierta reglamentariamente. Y fijando los criterios de selección del personal afectado por la extinción se acude a los siguientes: el de la voluntariedad, y en segundo lugar el de la puntuación obtenida en el proceso selectivo de forma que, en este caso, los que hayan obtenido peores calificaciones (comenzando por los que no se presentaron al proceso) verán extinguidas sus relaciones laborales como consecuencia de este procedimiento. Y como tercer criterio se extinguirá la relación laboral del trabajador con menor antigüedad.

La demanda del Abogado del Estado pendiente de resolución entiende que esta contratación pública va en contra de la Disposición Adicional 20ª de la Ley 22/2013, de 23 de diciembre (RCL 2013, 1843 y RCL 2014, 300) , de Presupuestos Generales del Estado para 2014 que dispone que "en el año 2014 las sociedades mercantiles públicas a que se refiere el artículo 20 apartado Uno de esta Ley , no podrán proceder a la contratación de nuevo personal, salvo las contrataciones que respondan a convocatorias iniciadas en ejercicios anteriores o que resulten obligatorias en el marco de programas o planes plurianuales que estén en ejecución a la entrada en vigor de esta Ley, siempre que dichos planes se hayan establecido en cumplimiento de normas legales o convencionales. Esta limitación no será de aplicación cuando se trate de personal, funcionario o laboral, con una relación preexistente de carácter fija e indefinida en el sector público estatal, autonómico o local en el que, respectivamente, esté incluida la correspondiente sociedad mercantil. Sólo en casos excepcionales y para cubrir necesidades urgentes e inaplazables podrán llevar a cabo contrataciones temporales". Por tanto los argumentos ofrecidos por la Abogacía del Estado para la impugnación de la convocatoria se refieren a su confrontación con la Ley General de Presupuestos del Estado, no al contenido de la convocatoria en sí. De ahí que entendamos que, pese a que en el despido colectivo litigioso se introduce como uno de los criterios de selección la puntuación obtenida en tal convocatoria pública, la eventual anulación de la misma no afectaría la selección de personal efectuada para la extinción colectiva pues en su caso el resultado de la puntuación obtenida habría quedado ya determinado con independencia de que la convocatoria se anulara después por otros motivos.

Por todo ello entendemos que no concurre la situación de litispendencia que justificaría la suspensión del procedimiento.

Legitimación pasiva de EITB.

Entrando en el análisis de la excepción de falta de legitimación pasiva, la doctrina, tanto científica como jurisprudencial a la hora de valorar la concurrencia o no de capacidad para ser parte en un proceso determinado, y por ello, para formar de modo adecuado la relación jurídico procesal sin la cual el juzgador no podría entrar a conocer el fondo de la pretensión planteada, ha distinguido dos tipos de legitimación, la "ad procesum" o aquella que se tiene con la única finalidad de constituir legalmente la relación jurídico procesal con la finalidad de evitar una situación de litis consorcio pasivo necesario, y, en definitiva poder probar con mayores garantías la pretensión a la que se ceñía la demanda; y la legitimación "ad causam" legitimación en sentido estricto que se ha definido como "una aptitud específica determinada, mediante la cual se ofrece la justificación necesaria para poder intervenir en una litis especial y concreta en virtud de la relación que las partes mantienen respecto a la cosa objeto del litigio" ( STS Sala 1ª de 20 diciembre 1989 (RJ 1989, 8851) con cita de la Sentencia de la misma Sala de 18 mayo 1962 (RJ 1962, 2250) , o de la Sala IV , de 14 de octubre de 1992 ).

En el caso que nos ocupa, si bien la Convocatoria Pública de Empleo de fecha 29 de abril de 2014 fue realizada por el órgano directivo de EITB, ya hemos señalado que el despido colectivo que nos ocupa es un proceso paralelo. Y analizando las circunstancias en que tuvo lugar el mismo y a la vista de la prueba practicada se desprende: que la decisión del despido se toma por Eusko Irratia y así se comunica a las Secciones Sindicales (folio 46), de igual forma que a la autoridad laboral (folio 51). Asimismo, es Eusko Irratia quien lleva a cabo el período de consultas (folios 178 y siguientes), quien elabora la memoria explicativa del procedimiento de extinción colectiva (folio 202) y en definitiva el personal afectado lo es de Eusko Irratia.

Sobre la estructura y naturaleza de estas sociedades debemos partir del artículo 37 de la Ley 5/1982, de 20 de mayo (LPV 1982, 498) , de creación del ente público Radio Televisión Vasca-EITB que dispone que "la gestión de los servicios públicos de radiotelevisión se llevará a cabo mediante las Sociedades públicas que al efecto se creen", y entre ellas se encuentra Eusko Irratia, SA , que si bien es una sociedad pública de derecho privado con personalidad jurídica propia, tiene la condición de sociedad dependiente de EITB pues la gestión de los servicios públicos de radio y televisión se lleva a cabo a través de sociedades creadas para ello, entre ellas, Eusko Irratia-Radiodifusión Vasca, SA. Por tanto estamos ante un grupo de sociedades mercantil, el grupo EITB, formado por el ente público y cuatro sociedades mercantiles públicas creadas cada una de ellas por Decreto del Gobierno Vasco: Euskal Telebista-Televisión Vasca, SA (ETB), Eusko Irratia, SA, Gasteiz Irratia-Radio Vitoria y EITBNET, SA. Dada la naturaleza de grupo mercantil de EITB y de conformidad con el artículo 42 del Código de Comercio (LEG 1885, 21) , el Ente Público y las sociedades mercantiles que conforman el grupo presentan cuentas anuales consolidadas, sin perjuicio de que cada sociedad tenga sus propias cuentas anuales y su informe de auditoría individual. Existe en definitiva un grupo de empresas desde el punto de vista mercantil tal y como se define en el artículo 42 del Código de Comercio (LEG 1885, 21) .

Ahora bien, para que pueda extenderse la responsabilidad del despido en estudio a todas las empresas del grupo, y en concreto a la codemandada EITB, es preciso que se den las notas del grupo de empresas laboral y tal y como ha sido definido por la jurisprudencia ( STS 27 de mayo de 2013 (RJ 2013, 7656) , 19 de diciembre de 2013, recurso 37/13 (RJ 2013, 8360) ), que intenta establecer la responsabilidad de aquellos supuestos en los cuales concurre un funcionamiento unitario, una confusión patrimonial, una caja única, y todo ello desde la proyección del fraude y abuso de derecho que se potencia por las entidades empresariales cuando disponen indiscriminadamente de las relaciones laborales.

Entendemos que no hay prueba de que en este caso estemos ante un grupo laboral pues aparte de la dirección unitaria, nota característica del grupo mercantil ( artículo 42 del >Código de comercio (LEG 1885, 21) ), no se ha probado la existencia de confusión de plantillas, ni confusión patrimonial ni el resto de las notas antes indicadas. Y así cada una de las empresas antes mencionadas cuenta con su propio personal, su propio Convenio Colectivo de aplicación, su actividad diferenciada así como su propia contabilidad. Así lo expresa el Informe de Inspección de Trabajo al establecer que "el ente y las sociedades operan de manera independiente en el ámbito laboral, contando cada una de ellas con su propio personal y representación de los trabajadores (siendo conjunta en el caso de Eusko Irratia y Radio Vitoria) así como Convenio de aplicación (Radio Vitoria se adhiere al Convenio Colectivo de Eusko Irratia). En el caso de EITBNET rigen sus propias condiciones laborales de aplicación, sin contar específicamente con Convenio Colectivo"

Por todo lo expuesto debemos acoger la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por EITB y por tanto no puede extenderse la responsabilidad derivada de estas actuaciones más allá de la empresa para la que prestaban servicios los trabajadores despedidos.

Fondo del asunto: nulidad del despido.

Entrando a resolver el fondo del asunto, en primer lugar los demandantes solicitan se declare la nulidad del despido, al resultar afectados sólo trabajadores indefinidos no fijos, lo que vulnera el derecho fundamental a la igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución (RCL 1978, 2836) .

Cuando el trabajador invoca que la decisión extintiva tiene carácter discriminatorio por vulneración de un derecho fundamental, generando una sospecha o presunción a favor de tal alegato, corresponde al empresario acreditar lo adecuado de su decisión y que la misma no comporta violación de los derechos fundamentales. No se impone al empresario que pruebe la no discriminación o la no lesión del derecho fundamental, sino que acredite la existencia de los hechos motivadores de la decisión extintiva, así como su entidad desde el punto de vista de la medida adoptada, debiendo los órganos de la jurisdicción social alcanzar y expresar la convicción de ser el despido enteramente extraño a una conducta discriminatoria, de modo que pueda estimarse que el despido en todo caso habría tenido lugar verosímilmente por existir causas suficientes, razonables y serias para entender como razonable la decisión empresarial, en el mismo sentido, la nueva redacción del artículo 55.5. del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) , desde ahora ET (RCL 1995, 997) , establece que "Será nulo el despido que tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador y para que opere este desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, STC. 266/1993, de 20 de septiembre (RTC 1993, 266) , sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una "prueba verosímil", STC. 207/2001, de 22 de octubre (RTC 2001, 207) , o "principio de prueba" revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación, STC. 308/2000, de 18 de diciembre (RTC 2000, 308) y para que se produzca la inversión pretendida por la recurrente, no basta con que se demuestre tal dato objetivo, sino que, a partir de tal constatación, es preciso alegar circunstancias concretas en las que fundamentar la existencia de un presumible trato discriminatorio. En la medida en que no basta la mera alegación, sino la muestra de un panorama indiciario, no puede apreciarse una valoración incorrecta de la carga de la prueba por parte de los órganos judiciales por el hecho de que la empresa no haya probado la existencia de una causa real suficiente y seria de extinción que acredite que el despido es ajeno a un motivo discriminatorio, STC. 41/2002, de 25 de febrero (RTC 2002, 41) y llegando a este supuesto, aportada la prueba verosímil, corresponderá al empresario, acreditar que el despido es enteramente extraño a una conducta discriminatoria, de modo que pueda estimarse que el mismo en todo caso, habría tenido lugar por existir causas suficientes, razonables y serias para entender como adecuada la decisión empresarial.

En el caso que nos ocupa la respuesta la encontramos en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2014 (RJ 2014, 4358) (recurso de casación 179/2013 ) en la que se analizaba si, en el caso de un despido objetivo en el ámbito de la Administración Pública, el hecho de prescindir de los trabajadores indefinidos no fijos y no de trabajadores fijos de plantilla constituye una desigualdad de trato injustificada, y en la que se razona en el siguiente sentido: "es cierto que tanto la jurisprudencia constitucional - por todas la STC 104/2004, de 28 de junio (RTC 2004, 104) y las que en ella se citan - como el artículo 17 del ET (RCL 1995, 997) exigen un trato igual y no diferenciado entre trabajadores fijos y temporales que alcanzaría también a los indefinidos no fijos en cuanto se trate de derechos laborales durante la vigencia de la relación laboral, pero esa garantía de igualdad de trato no puede extenderse al momento de la extinción, como efectivamente no lo es en ninguno de aquellos casos como puede apreciarse en la reiterada doctrina de esta Sala en relación con esta categoría concreta de trabajadores como puede apreciarse en sentencias del Pleno de esta Sala de 22-7-2013 (rec.- 1380/2012 ) (RJ 2013, 7657) o la de 16-12-2013 (rec.- 3270/2012 ) (RJ 2014, 2852) con cita de otras anteriores en el mismo sentido en las que se admite la extinción de estos contratos por la mera amortización de los puestos de trabajo por ellos ocupados en decisión que en modo alguno puede ser de aplicación a los trabajadores fijos. Siendo por ello por lo que el propio legislador ha previsto en el apartado tercero de la Disposición Adicional vigésima del ET que "en caso de despido colectivo en una administración pública " tendrá prioridad de permanencia el personal laboral fijo que hubiera adquirido dicha condición de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad a través de un procedimiento selectivo de acceso convocado al efecto..."

Entienden los demandantes que dicha doctrina no sería de aplicación al caso que nos ocupa pues no estamos ante Administración Pública.

Como hemos dicho en la reciente sentencia de esta Sala de fecha 5 de mayo de 2015 dictada en procedimiento de conflicto colectivo 33/2014 (PROV 2015, 174584) y sobre la naturaleza jurídica de Eusko Irratia: "De entrada debe distinguirse el ámbito de aplicación de las Administraciones Públicas y el de las sociedades mercantiles de capital público, cuyo personal se rige íntegramente por la legislación laboral. El Tribunal Supremo, a la hora de delimitar el alcance de su doctrina, ha declarado que el término "Administración Pública" no debe ser entendido en un sentido estricto, sino atendiendo a la finalidad perseguida, conforme a la cual tal solución se aplica también a las empresas de capital público que, aún apareciendo configuradas como sociedades anónimas regidas por el ordenamiento jurídico laboral, están sujetas al régimen de contratación laboral propio de las Administraciones Públicas.

En tal sentido se ha pronunciado el Alto Tribunal en relación a diferentes empresas públicas y, en particular, a varias sociedades públicas del sector audiovisual, como RNE S.A., TVE, S.A. ( sentencias, entre otras, de 19 de enero (RJ 2009, 1616) y 3 de abril de 2009 , Rec. 1066/07 y 773/07 ), y RTV Galicia SA ( sentencias, entre, otras de 10 de junio (RJ 2009, 5019) y 8 de julio de 2009 , Rec. 1416/08 y 722/08 ).

El artículo 47.1 de la Ley 5/1982 señala que "el personal del Ente Público y sus Sociedades se regirá por lo dispuesto en la legislación laboral" y en el párrafo segundo de este mismo artículo que dice que "la selección de personal para el Ente y sus Sociedades se hará mediante convocatoria pública y de acuerdo con sistemas basados en los principios de mérito y capacidad".

Esta previsión concuerda con lo preceptuado en la Disposición Adicional 1ª de la Ley 7/2007, de 12 de abril (RCL 2007, 768) , por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público, en tanto señala que "los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica".

Por tanto, los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en la selección del personal funcionario y laboral, y los restantes principios que se enumeran en el artículo 55 de dicha Ley , entre los que figura el de publicidad, serán de aplicación en las entidades del sector público autonómico que, como la demandada, no estén incluidas en el artículo 2 y estén definidas así en su normativa específica".

Entendemos por tanto que a estos efectos sí que es aplicable la doctrina citada del Tribunal Supremo sobre distinción entre trabajadores indefinidos no fijos y trabajadores fijos y la preferencia de estos últimos ante un despido en el sector público. Por otra parte, no puede tildarse de discriminatorio un criterio de selección que el propio legislador ha tenido en cuenta incorporándolo a la Disposición Adicional Vigésima del Estatuto de los Trabajadores .

Al no concurrir la igualdad de situaciones que justificaría defender el trato igual no puede prosperar el motivo fundado en la norma constitucional denunciada. Cosa distinta son las alegaciones que efectúa el Sindicato ESK en su demanda sobre si cabe o no la categoría de trabajadores indefinidos no fijos en Eusko Irratia, que en este caso tienen aquella condición los trabajadores que han accedido a la empresa por una contratación irregular sin haber superado el procedimiento selectivo con base en los principios de igualdad, mérito y capacidad, cuestión que excede del presente procedimiento.

Cumplimiento de requisitos formales en el procedimiento de extinción colectivo.

Los Sindicatos demandantes entienden a continuación que el procedimiento seguido por la empresa para extinguir sus contratos de trabajo adolece de una serie de defectos que motivan la declaración de nulidad del despido.

Sobre la identificación del ámbito de negociación el Sindicato ELA argumenta que no se han seguido las sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de abril de 2015 (asunto C-80/14 ) (TJCE 2015, 25) y 13 de mayo de 2015 (asunto C-392/13 ) (TJCE 2015, 24) . Sin embargo, de las actas de la Comisión Negociadora aportadas a los autos (folios 179 y siguientes) se desprende que las partes son conocedoras del ámbito de representación y así por la parte social se manifiesta representar al conjunto de trabajadores y centros de trabajo de Eusko Irratia, SA así como de Radio Vitoria, SA, siendo designada por los respectivos Comités de Empresa de los distintos centros de trabajo (acta de 17 de marzo de 2015, folio 179). El ámbito de la negociación está por tanto perfectamente definido sin que exista discusión sobre la existencia de tres centros de trabajo: Bilbao, San Sebastián y Vitoria. La cuestión de fondo que se planteaba en aquella primera sentencia era si la Directiva comunitaria exige que para el cómputo de los umbrales que fija la misma se tomen en cuenta todos los despidos llevados a cabo en todos los centros de trabajo, esto es, en el conjunto de la empresa, llegándose a la conclusión de que no es así. Pero ello no implica que no sea aceptable la solución contraria que incluso "aumentaría de manera considerable el número de trabajadores que podrían beneficiarse de la protección de la Directiva" según indica la citada sentencia. Y la normativa estatal (cómputo de las extinciones en el conjunto de la empresa y no centro a centro) sólo es contraria a la Directiva cuando la aplicación de dicho criterio tiene como consecuencia obstaculizar el procedimiento de información y consulta establecido en la Directiva. Y en el caso que nos ocupa resulta más garantista para el trabajador la normativa estatal y por tanto entendemos que no existe la infracción normativa denunciada.

Se alega además por la parte demandante que no se aportó la debida documentación ni se indicó qué puestos de trabajo iban a ser afectados por el despido ni cuáles iban a ser los criterios de selección así como que se incumplió con la debida aportación de la documentación económica. La referencia a los criterios de selección comprende tanto la determinación de las plazas a amortizar, la fijación de los trabajadores en principio afectados y por último los criterios de selección. Y basta leer la Memoria Explicativa del Procedimiento de Extinción Colectiva (folios 202 y siguientes) para ver que sí se ofreció la suficiente concreción de las categorías afectadas por la medida: 28 redactores/as-Locutores/as, 1 Productor/a; 1 Animador/a musical, es decir un total de 30 plazas de trabajadores indefinidos no fijos así como los criterios de selección. En las actas de la Comisión negociadora se lee la discusión que hubo entre las partes relativa a los criterios de selección. Y como Anexo a la memoria se aporta el listado de trabajadores indefinidos no fijos (puestos amortizados) así como las puntuaciones obtenidas en la Convocatoria Pública de empleo (uno de los criterios de selección) si bien debe tenerse en cuenta que como el primero de dichos criterios era el de la voluntariedad resultaba imposible "ab inicio" ofrecer la lista definitiva de trabajadores afectados por la medida. Y así por ejemplo, si atendemos al acta de 10 de mayo de 2015 en ella se observa cómo el representante de CC (LEG 1889, 27) .OO rechazó "que los resultados de la convocatoria pública de empleo se tengan en cuenta como criterio de selección para la designación de los trabajadores afectados por la medida extintiva y que se apliquen a personas que por diversos motivos no han podido o han querido presentarse a la Convocatoria, caso de los animadores musicales u otros" manifestando la empresa que "la dirección manifiesta que si dicho criterio de selección de trabajadores afectados no es válido para la representación social, la Dirección está dispuesta a estudiar cualquier otro criterio que la parte social quiera proponer en el presente período de consultas". Por la parte social no se propusieron otros criterios de selección distintos.

Esta Sala se ha pronunciado sobre la obligación de comunicación de los criterios de selección ( STSJ País Vasco 11-12-2013) diciendo que "si bien no puede exigirse al empresario una exhaustiva descripción de los criterios de selección de los trabajadores a los que va a alcanzar el despido, sí se requiere que la comunicación primigenia proporcione a los representantes del personal un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de aquellos, de forma que durante el período de consultas puedan proponer su corrección, o presentar otros criterios alternativos, a fin de reducir el número de despidos y atenuar sus consecuencias, lo que no resultará factible cuando en la aludida comunicación sólo se recojan pautas genéricas e imprecisas".

Asimismo consta en las actuaciones cómo por la empresa se aportó toda la documentación propia del procedimiento de extinción colectiva así como la que posteriormente se fue solicitando por la representación social: presupuestos generales, informes de plantillas, cuentas anuales, etc., lo que constituye información suficiente. Se alega por los trabajadores que se les causó indefensión por el formato en que se aportaron las cuentas provisionales o por la entrega de las cuentas auditadas de 2014 el 14 de abril de 2015. Consta en la documentación obrante en autos que al inicio del período de consultas se presentaron las cuentas individuales auditadas de Eusko Irratia y Radio Vitoria de los ejercicios 2011, 2012 y 2013 así como las cuentas anuales consolidadas de EITB y sus sociedades participadas (documento 22) y que igualmente se presentaron las cuentas provisionales de 2014 de Eusko Irratia y Radio Vitoria (documento 23). Y que el 14 de abril de 2015, vigente el período de consultas, y tras emitirse los Informes de Auditoria el día 13 de abril de 2015, se entregaron las cuentas anuales definitivas auditadas de Eusko Irratia y Radio Vitoria de 2014 y las cuentas anuales consolidadas definitivas auditadas de EITB y sus sociedades participadas (documentos 66.1, 66.2 y 66.3). También se adjuntan tales documentos contables como Anexo al Informe Técnico de Deloitte (documento 21). Por otra parte consta cómo se prorrogó el período de consultas hasta el día 22 de abril de 2015 para que la parte social pudiera estudiar dicha documentación.

Se cumple por tanto con la normativa legal en cuanto a los plazos para la aprobación de las cuentas de las sociedades de capital ( artículos 253 y 270 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio (RCL 2010, 1792 y 2400) , por el que se aprueba la Ley de Sociedades de Capital).

Y en definitiva entendemos que se ha cumplido con la obligación de entrega de documental prevista por el artículo 51 del ET (RCL 1995, 997) y el Real Decreto 1483/2012 (RCL 2012, 1474) de tal forma que los representantes de los trabajadores han podido tener conocimiento suficiente de las causas del despido colectivo de forma bastante para negociar durante el período de consultas. Y así lo ratifica también en su informe la Inspección de Trabajo (documento 100 prueba de Eusko Irratia) quien señala que "la comunicación de apertura del período de consultas dirigida por el empresario a la representación legal de los trabajadores reúne los extremos exigidos por el artículo 3 del Real Decreto 1483/2012 , habiéndose aportado la documentación justificativa exigible a tenor de lo dispuesto en el artículo 4 y 5 del Reglamento, tratándose de causa económica y organizativa la alegada por la empresa para proceder al despido colectivo, respectivamente".

Y en última instancia debemos recordar cómo no todo incumplimiento de la obligación de aportación documental conlleva la consecuencia de nulidad del artículo 124 LRJS (RCL 2011, 1845) sino "sólo aquella que sea trascendente a los efectos de una negociación adecuadamente informada" ( STS 27 de mayo de 2013 (RJ 2013, 7656) ).

Sobre la negociación de buena fe en el período de consultas ha sido examinada recientemente por la STS 27- 05-2013 (RJ 2013, 7656) , recurso 78/2012 , donde se mantuvo lo siguiente:

"Ciertamente ha de reconocerse que la expresión legal ofrece innegable generalidad, al no hacerse referencia alguna a las obligaciones que el deber comporta y -menos aún- a las conductas que pudieran vulnerarlo. Pero de todas formas, en la configuración del mismo no cabe olvidar: a) que la previsión legal no parece sino una mera especificación del deber general de buena fe que corresponde al contrato de trabajo [como a todo contrato: art. 1258 CC ] y que en el campo de la negociación colectiva especifica el art. 89.1 ET (RCL 1995, 997) [«ambas partes estarán obligadas a negociar bajo el principio de la buena fe»]; b) desde el momento en que el art. 51 ET (RCL 1995, 997) instrumenta la buena fe al objetivo de «la consecución de un acuerdo» y que el periodo de consultas «deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento», está claro que la buena fe que el precepto exige es una buena fe negocial".

Por su parte la sentencia de la Audiencia Nacional de 21-11-2012, proced. 167/2012 (AS 2012, 2409) , ha defendido, del mismo modo, que la buena fe, exigida a los negociadores del período de consultas en los procedimientos de flexibilidad interna o externa, les obliga a demostrar su voluntad de posibilitar que el período de consultas pueda alcanzar sus fines, lo que supondrá normalmente el intercambio de propuestas y contrapropuestas, que deberán ser valoradas lealmente, lo cual no comporta necesariamente que las partes estén obligadas a modificar sus posiciones iniciales, siempre que intenten convencer a la contraparte de la inviabilidad de sus propuestas, por todas SAN 4-04-2013, proced. 66/2013 (AS 2013, 1816) y SAN 20-03- 2013, proced. 219/2012 .

Debemos examinar, a continuación, si Eusko Irratia negoció de buena fe el período de consultas, entendiéndose como tal si puso los medios, disponibles a su alcance, para que el período de consultas alcanzase buen fin, a lo que anticipamos desde ahora una respuesta positiva. La crítica social se refiere a que existía ya una decisión previa del Consejo de Administración de EITB sobre la necesidad de amortizar 30 plazas de trabajadores indefinidos no fijos que por tanto hacía estéril el período de consultas.

Siendo cierto que, como ya se ha dicho, existía una decisión previa tomada por el Consejo de Administración de EITB para crear 49 plazas fijas y amortizar 30 plazas de trabajadores indefinidos no fijos, ello no impedía a la empresa negociar durante el período de consultas. Nos remitimos a las actas de las reuniones celebradas en el período de consultas, en las que figura el debate planteado por la mercantil sobre la concreción del número de plazas a extinguir, sobre la cuantía indemnizatoria y sobre las medidas de acompañamiento (Plan Social). Ya de entrada en el acta de la reunión de 24 de marzo de 2015 la Dirección de la empresa manifiesta que "en todo caso, dicha decisión inicial no es absoluta o inamovible dado que se encuentra sujeta al resultado de la negociación del presente período de consultas".Y así por ejemplo en las reuniones de 16 de abril y 22 de abril de 2015 la empresa hace varias propuestas para reducir el número de trabajadores despedidos. También hubo ofertas sobre las consecuencias del despido como que las personas que salgan por cobertura de plaza tengan la misma indemnización que los que salgan por amortización (reunión de 10 de abril de 2015 y reunión de 22 de abril de 2015). Igual disposición negociadora se aprecia en la reunión de 16 de abril de 2015.

Ciertamente, si el artículo 51.4 del ET (RCL 1995, 997) señala como objeto del período de consultas la posibilidad de evitar o reducir los efectos del expediente así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias, no puede decirse que no hubo buena fe por la parte empresarial porque no se evitaron los despidos pues a la vista de todo lo expuesto y de la documental ya citada se ve la negociación planteada por la empresa para reducir el número de trabajadores despedidos y de atenuar o paliar los efectos del expediente. Por la parte social parece que el único planteamiento aceptable era la retirada del expediente.

Por todo ello entendemos que no existen los defectos formales alegados por los demandantes en la tramitación del expediente.

Causas económicas.

El artículo 52 c) del ET (RCL 1995, 997) exige para el despido objetivo la concurrencia de alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de la misma Ley , es decir, de causa económica, técnica, organizativa o de producción, y este precepto señala en su redacción actual: "Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado".

Por último, la redacción actual tras la Ley 3/2012 (RCL 2012, 945) del penúltimo párrafo del apartado 4 del artículo 53 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) , dice: «La decisión extintiva se considerará procedente siempre que se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva y se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. En otro caso se considerará improcedente.»

Eusko Irratia alega la concurrencia de causas económicas y organizativas para justificar la decisión extintiva.

De entrada debemos decir que no resulta de aplicación a Eusko Irratia el concepto de causa económica de las Administraciones Públicas ( artículo 35.3 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre (RCL 2012, 1474) ) y por tanto no resulta relevante a estos efectos la anulación de parte del artículo 35.3.

Por otra parte ya adelantamos que las causas económicas deben estudiarse respecto de la empleadora, Eusko Irratia, y no en cuanto a la totalidad del grupo, en consonancia con lo dicho anteriormente. Y así, los demandantes entienden que no concurre causa económica al analizar las cuentas consolidadas del grupo, de conformidad con el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre (RCL 2012, 1474) . Discrepamos de tal planteamiento pues ya hemos dicho que apreciamos la existencia de grupo de empresas mercantil pero no laboral o patológico y una cosa es el deber de aportación de las cuentas consolidadas ( artículo 4.5 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre ) y otra es que las causas económicas deban valorarse a la vista de todo el grupo. De ahí que no sean correctas las valoraciones realizadas en las demandas sobre el Cash Flow del grupo (demanda de ESK) , al margen de que no resta las subvenciones de capital, o sobre el flujo de tesorería del grupo (demanda de ELA) o la referencia al fondo de maniobra (demanda de ELA) que tampoco son indicativo de la capacidad económica en una sociedad que, como las que nos ocupan, dependen principalmente de las subvenciones públicas.

Así lo ha dicho también la jurisprudencia del Tribunal Supremo quien en su sentencia de 27 de mayo de 2013 indica que la finalidad de aportación de las cuentas por la empresa matriz es meramente informativa y que "si la intención del legislador hubiese sido otra, en concreto la de establecer con carácter general la responsabilidad solidaria de las empresas del grupo e incluso tan sólo la de ampliar el ámbito a tener en cuenta en las extinciones por causas económicas (extendiéndolo a la totalidad del grupo o a la empresa matriz) esta importante consecuencia se habría establecido ¿razonablemente- con carácter expreso".

Entrando ya en el análisis de la causa económica consta que en Eusko Irratia y Radio Vitoria existe déficit presupuestario durante el año 2014 y previsión del año 2015, existiendo pérdidas en los dos últimos ejercicios, algo que no ha sido negado por los demandantes. Es ilustrativo al respecto el informe técnico-económico emitido por Deloitte cuyos autores comparecieron al acto del juicio y que explica la existencia de una situación económica negativa en las sociedades de Radio y en el Grupo EITB que se concreta en un déficit (pérdidas netas de amortizaciones) de 1.293.538 euros de las sociedades de radio en el ejercicio 2014 y en un déficit posible en el año 2015 que sitúan entre 1.074.770 euros y 1.509.369 euros. Existe un descenso continuado de los ingresos de explotación de Eusko Irratia y Radio Vitoria desde el primer trimestre de 2014 con respecto a los trimestres correspondientes del año anterior. Eusko Irratia ha cerrado el ejercicio 2014 con pérdidas de 1.517.288 euros encontrándose la empresa en causa de disolución, de ahí que en 2014 ha habido que adoptar medidas de reequilibrio, como disminuir los gastos de aprovisionamiento y explotación, para salir de la causa de disolución por las pérdidas generadas en 2013. Radio Vitoria ha cerrado el ejercicio 2014 con unas pérdidas de 91.535 euros. Tal y como explicaron los expertos, los ingresos de explotación se nutren en un 85% de Subvenciones de explotación, aportaciones públicas y que se contemplan en los Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Euskadi. El 15% restante es el importe neto de la cifra de negocio que se compone de los ingresos propios de la actividad generados por la venta de publicidad. En el período 2011-2014 en el grupo EITB las subvenciones de capital han descendido un 50% y las subvenciones de explotación un 21,33% (punto 4.2 del Informe de Deloitte). Por otra parte, a fecha 31 de diciembre de 2014 la cifra de patrimonio neto está por debajo de la mitad del capital social por lo que la sociedad está en causa de disolución ( artículo 362.1 e) Ley de Sociedades de Capital (RCL 2010, 1792 y 2400) ). Nos remitimos en este punto al detalle contable que aparece reflejado en el citado informe de Deloitte.

Aunque ya hemos indicado que no debe tenerse en cuenta, pues Eusko Irratia, no es Administración Pública, también se estudia en el Informe de Deloitte la suficiencia presupuestaria de las sociedades siendo que las subvenciones de explotación o transferencias recibidas de la Comunidad Autónoma del País Vasco han descendido un 5,46% en Eusko Irratia y un 5,83% en Radio Vitoria. Y el déficit presupuestario es sobrevenido y persistente.

La solución a la grave crisis económica que atraviesan dichas empresas no pasa, como defiende ESK en su demanda, por un aumento de las subvenciones de explotación, que ya hemos visto han disminuido y siendo que una Administración pública es libre de decidir sus prioridades de gasto sin que pueda ser obligada a dotar ciertos servicios, decisiones que obedecen a criterios políticos que no podemos cuestionar.

También la Inspección de Trabajo llega a la conclusión de la concurrencia de la causa económica.

Frente a esta negativa situación, las empresas han adoptado medidas de diversa entidad: el Consejo de Administración de EITB aprobó con fecha 25 de junio de 2013 la revisión del Organigrama Directivo del Grupo EITB, reduciendo el número de cargos (alta dirección, directores y subdirectores funcionales). Tal remodelación alcanza asimismo a la radio y así entre 2013 y 2014 el Equipo de Dirección de la Radio pasa de 21 puestos de dirección a 17. También se plasma en el informe técnico el ahorro en gastos de personal así como en aprovisionamientos y gastos de explotación.

A la vista de todo lo expuesto debemos llegar a la conclusión de que sí concurre causa económica bastante para justificar el despido colectivo: Eusko Irratia y Radio Vitoria se encuentran en déficit presupuestario en los cuatro trimestres del 2014 y previsión del 2015; se encuentran asimismo en situación de pérdidas, situándose en causa de disolución; ha habido una disminución de ingresos en el ejercicio 2014; a pesar de las medidas que se han adoptado para reducir los gastos, las mismas son insuficientes. En definitiva la amortización de los 24 puestos de trabajo se muestra como razonable, proporcional y adecuada para cumplir con el objetivo de estabilidad presupuestaria.

Causas organizativas.

Según el artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) , se entiende que concurren causas organizativas "cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción".

Tal y como expuso Eusko Irratia en el acto del juicio "Eusko Irratia presenta un evidente y grave desequilibrio entre sus ingresos y sus gastos que, por imperativo legal, debe ser reconducido de manera inmediata". Así se resume la postura de la empresa y, ya adelantamos, queda probado que no existe auténtica causa organizativa que justifique los despidos: porque existe una causa económica la empresa decide reorganizar sus recursos, y no al revés, es decir, no existe un problema organizativo que conduzca a la necesidad de extinguir contratos de trabajo.

El perito D. Iván , autor del Informe Técnico Organizativo (documento 34) declaró en juicio que el objeto del estudio que se le encargó es si es posible reducir la plantilla de la radio en 30 trabajadores sin merma del servicio (y así fue explicado por Eusko Irratia en el juicio).

Con esta premisa el perito efectúa un examen señalando que concurren causas organizativas suficientes que justifican la amortización de los 30 puestos de trabajo, puestos que según el perito son no estructurales para la gestión actual y futura de la radio pública. Analiza el contenido de cada puesto indicando que se puede hacer la misma programación musical con un animador musical menos o que por ejemplo también sobra un productor, o que los redactores-locutores pueden realizar distintos programas.

Con esta finalidad de amortizar puestos de trabajo se llevan a cabo diversas medidas: creación de equipos de informativos transversales, de tal forma que un único redactor preparase la noticia para su emisión en varias emisoras, disminución del número de emisión en directo (redifusión de contenidos), lo que permitiría amortizar 8 puestos de redactor-locutor. Con este análisis se llega a la conclusión de que con una reorganización de los recursos de la radio pueden amortizarse 28 puestos de redactores-locutores, 1 puesto de animador musical y 1 puesto de productor. Las codemandadas explican que lo que se están amortizando son los puestos, no las funciones, que se distribuyen entre el personal restante.

Por los demandantes se alega que se están cubriendo plazas fijas con becarios y "superbecarios". Como es conocido los becarios son estudiantes que acuden a la radio a formarse para completar sus estudios. Con el término "superbecario" se llama de forma coloquial a aquellos becarios cuyas prácticas formativas se realizan también en verano. Dichos becarios entran en la radio a través de convenios que se firman con las Universidades y por tanto no a través de un proceso selectivo, ni hay bases de convocatoria ni tribunal evaluador. En cualquier caso ninguna prueba existe de que tales becarios estén cubriendo plazas fijas o estructurales.

Así lo han declarado los testigos en el juicio: el Sr. Lucio , Jefe de emisiones y producción de Eusko Irratia, para quien la contratación de becarios es similar e incluso inferior a la de años anteriores y niega asimismo que haya existido contratación mercantil en masa. Sencillamente están funcionando igual con menos personas; en igual sentido declaran D. Vicente , Director de Recursos Humanos de EITB.

Se ha alegado por los demandantes que con posterioridad a la fijación del personal afectado por el expediente han aparecido otros trabajadores indefinidos no fijos que sin embargo no han resultado afectados por la medida, pero sin que se haya justificado debidamente ni cuáles son los trabajadores que se mencionan, ni cuáles son sus circunstancias personales ni fecha de incorporación a la empresa.

Entendemos en definitiva que si bien se acredita que existe causa económica para justificar los despidos no ocurre lo mismo con la causa organizativa que no es sino una consecuencia de la anterior: la necesidad de reorganizar los recursos de la radio una vez que se ha tomado la decisión de despedir a 30 trabajadores por razones económicas.

Por todo lo expuesto entendemos que la medida adoptada del despido de 24 redactores-locutores es justificada, razonable y proporcional a la causa económica alegada lo que conduce a la desestimación de la demanda.

Que desestimamos las demandas interpuestas por los Sindicatos ESK y ELA frente a RADIO TELEVISION VASCA-EUSKAL IRRATI TELEBISTA (EITB), EUSKO IRRATIA, SA y Radio Vitoria, declarando la falta de legitimación pasiva de EITB y desestimando en cuanto al fondo las demandas presentadas, declaramos la procedencia del despido colectivo.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación ordinario en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

que emite el I.S.M. DON JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE a la sentencia que dicta esta Sala en el recurso 13/2015 al amparo de lo previsto en el artículo 260 de lo Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578 y 2635)

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Con respeto a la opinión de mis compañeros de deliberación, no la comparto y como ello incide en el sentido del fallo que entiendo que tuvo que tener nuestra sentencia, formulo este voto particular.

No comparto el criterio mayoritario porque considero que el despido debió ser calificado como nulo conforme el artículo 124, número 11 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ( Ley 36/2011, de 10 de octubre (RCL 2011, 1845) ).

La razón de ello es porque entiendo que la forma de fijar el criterio de selección para determinar el personal afectado por el despido colectivo atenta al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pues fue seleccionado tal personal conforme un único criterio: que se tratase de trabajador indefinido no fijo.

Como tal condición se adquirió en virtud de sentencia o actuación de la Inspección de Trabajo, entiendo que con ello se conculca la garantía de indemnidad que protege el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24, número 1 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978 (RCL 1978, 28369) . Tanto en las sentencias como en las actuaciones administrativas que determinan aquella calificación de indefinido no fijo lo que se hace es instaurar o restaurar la legalidad en la relación laboral y ello a instancias de quien impetra el auxilio de la jurisdicción o de aquella autoridad administrativa en defensa de los propios derechos.

Recordar que en el voto mayoritario ya se explica que el ente público EITB tomó la decisión de resolver la situación creada con tal tipo de trabajadores ya en el año 2014. En ello algo tuvo que ver el tenor de artículo 47, punto 2 de la Ley 5/1982, de 20 mayo (LPV 1982, 498) , de creación de tal ente público, que imponía que los trabajadores contratados por el ente o sus sociedades mercantiles públicas dependientes del mismo, debían ser contratados conforme los principios de mérito y capacidad, principios también aludidos en el artículo 103 número 3 de la Constitución en cuanto que han de imperar en el acceso a los puestos de la función pública y que se entendía no respetados en el caso de tal colectivo.

Y es que ya había declaraciones judiciales y actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que habían considerado tal figura del trabajador indefinido no fijo en relación a varios trabajadores de tales sociedades. Incluso esta Sala ha admitido tal figura en alguna de las sociedades del grupo EITB. Al efecto, basta citar las sentencias de 24 de febrero de 2015 (PROV 2015, 98180) y 2 de diciembre de 2014 (recursos 56/2015 y 2143/2014).

Para resolver lo que se considera era un problema, el ente público acude a dos instrumentos que ya se indican en el voto mayoritario: la convocatoria pública de empleo y el despido colectivo que juzgamos.

Pues bien, una vez admitida la figura del indefinido no fijo en estas concretas sociedades, ciertamente se ha de asumir que el Tribunal Supremo ha considerado que con esta forma de selección del personal afectado no se conculca el artículo 14 de la Constitución (RCL 1978, 2836) acudir a esta vía del despido colectivo considerando tal circunstancia si nos atenemos a la sentencia de su Sala Cuarta de fecha 23 de mayo de 2014 (recurso de casación 17972013) (RJ 2014, 4358) como bien se indica en el voto mayoritario, entendiendo que no cabía anular este tipo de despidos por conculcación del principio de igualdad en relación con el personal fijo.

Matizar que el caso entonces resuelto por el Tribunal Supremo el expediente lo hizo un órgano de la Administración Pública en sentido estricto ¿ una diputación provincial- y no consta similar pronunciamiento tratándose de sociedades públicas.

En todo caso, también se ha dicho ya que para las sociedades del grupo EITB rige el indicado artículo 47, número 2 de la Ley 5/1982 ya citada que impone el respeto de los principios del mérito y la capacidad en el acceso laboral a tales sociedades y por tanto, "mutatis mutandi" se debiera considerar lo mismo que lo entonces dicho por el Tribunal Supremo.

También he explicado ya que la conculcación que entiendo concurrente no es en relación al derecho fundamental al principio de igualdad, sino del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Previamente a entrar en esto último, he de hacer unas precisiones que entiendo son relevantes para explicar mi opinión.

Si en el fundamento de derecho cuarto del voto mayoritario se acepta la equiparación a la Administración Pública de Eusko Irratia, S.A., puede parecer un contrasentido que en el sexto - al tratar de la causa económica legitimadora del proceder empresarial- se diga que precisamente porque no es Administración Pública Eusko Irratia, S.A. no se aplica la disposición final vigésima del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo (RCL 1995, 997) ).

Lo coherente es asumir o no tal condición, pero a todos los efectos.

En concreto, entiendo que la sociedad demandada si que está incluida en el ámbito del artículo 3, punto 1, letra d de la Ley de Contratos del Sector Público (RCL 2007, 1964) (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (RCL 2011, 2050 y RCL 2012, 106) ) y por tanto se le ha de aplicar las previsiones de aquella disposición adicional vigésima del Estatuto de los Trabajadores .

En efecto, Eusko Irratia, S.A. es una sociedad pública creada con capital exclusivamente aportado por el ente público del que depende, tal y como se deduce de los artículos 37 y 38 de aquella Ley 5/1982 (LPV 1982, 498) . Por tanto, entre en el ámbito de aquel precepto.

En consecuencia., se da el caso del accidente de trabajo 3, punto 1, letra d citado y derivado de ello, concluyo en que se ha de aplicar aquella disposición adicional vigésima del Estatuto de los Trabajadores .

Pues bien, en los hechos probados de la sentencia mayoritaria se alcanza a apreciar la insuficiencia presupuestaria persistente, pues las subvenciones no han evitado las pérdidas que durante todo el año 2014 se han producido y que ya se relatan en los hechos probados del voto mayoritario. Existe, pues, la causa económica.

He de advertir que esta diferencia de matiz, no hubiese provocado este voto particular, dado que finalmente comparto la idea de que está justificado en lo económico tal despido y si solo fuese ésta la discrepancia, como quiera que el fallo hubiese sido igualmente desestimatorio de la demanda y convalidatorio de la decisión empresarial, no hubiese efectuado este voto.

Pero ya una vez fijada la discrepancia también con tal fallo, me ha parecido relevante destacar también esta diferencia de criterio sobre la consideración de la aplicabilidad de la citada disposición adicional como ya indiqué en la deliberación, donde si que asumí concurrente causa económica y no la productiva, como mis compañeros de deliberación.

También advertí en la deliberación que consideraba que la forma de seleccionar al personal afectado por el despido conculcaba la garantía de indemnidad y que había razones para entrar en esta materia sin incurrir en falta de congruencia con lo alegado y pedido por las partes.

En cuanto a esto último, lo cierto es que en ninguna de las dos demandas se alude a tal conculcación o del derecho fundamental que protege aquella garantía (tutela judicial efectiva), pero ya advertí en tal deliberación que entendía que debíamos entrar a decidir sobre ello en base a las siguientes consideraciones:

1.- En este caso actuamos como Tribunal de instancia y no estamos constreñidos por las rígidas reglas del extraordinario recurso que es el de suplicación laboral.

2.- El artículo 218, número 1, segundo inciso de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) (Ley 1/2000 , de 7 de enero) dice: " El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes ."

Pues bien, en las demandas se pedía la nulidad y una de las razones era porque se consideraba discriminatorio el despido en relación con los trabajadores fijos, invocando el artículo 14 de la Constitución (RCL 1978, 2836) .

Entiendo que no es apartarse de la causa de pedir cuando se considera conculcado un derecho fundamental distinto del alegado

3.- Desde antiguo la jurisprudencia social ha admitido una clara flexibilidad a la hora de aplicar el principio de justicia rogada. Y así en la sentencia de 22 de abril de 2013 (RJ 2013, 5686) (recurso 1048/2012) se puede leer cómo la Sala Cuarta del Tribunal Supremo afirma expresamente que en la instancia rige el principio "iura novit curia", a diferencia de lo que acontece con los recursos extraordinarios y expresamente se hace tal afirmación en la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2010 (RJ 2011, 51) (recurso 240/2009) de la misma. Sala .

4.- Abunda a favor de tal criterio, el artículo 7, número 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578 y 2635) (Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio) cuando impone a los Jueces y Tribunales la garantía de los derechos fundamentales y libertades públicas, que quedan vinculados por los mismos.

Ya he expuesto que considero conculcado un derecho fundamental, bien que distinto del alegado en demanda, aunque relacionado con el citado, puesto que tal relación incluso se aprecia en la jurisprudencia y así, por ejemplo, en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 17 de junio de 2015 (RJ 2015, 3411) (sobre la que luego se ha de volver) se recoge una jurisprudencia que, tratando de la garantía de indemnidad, se menciona el efecto discriminatorio que supone el cese por atentar a tal garantía, que se califica expresamente como medida discriminatoria.

El personal seleccionado como afectado en el despido colectivo que tratamos tiene una característica común que ha determinado su inclusión en el expediente extintivo: es personal indefinido no fijo.

De hecho, al proyectar el expediente regulador se parte de que es una de las dos vías para enfocar la problemática que la dirección del ente público entendió que se producía con respecto de tal personal. Me remito a lo ya explicado en el voto mayoritario y resaltado en el primer fundamento de este voto particular.

Se afirma en la memoria justificativo del despido y se asume también en la sentencia mayoritaria, que tal personal accedió a tal condición, bien a virtud de sentencias judiciales, bien a virtud de actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Por tanto, luego de impetrar la actuación tuteladora del ordenamiento jurídico que ofrecen tanto la jurisdicción como aquella institución administrativa son incluidos en el expediente. Si no hubiesen reclamado y obtenido lo que les correspondía en derecho, no hubiesen sido incluidos en tal expediente. De suerte que aquella reclamación y solo ella trajo como consecuencia aquella selección como personal afectado por el despido.

Pues bien, el Tribunal Supremo en muchas ocasiones se ha enfrentado a casos de reclamación, judicial o administrativa, de condición de personal laboral indefinido no fijo en la Administración Pública y cese ulterior en el puesto de trabajo, considerando que tal cese debe ser calificado como despido nulo, siempre y cuando previamente el trabajador haya aportado panorama indiciario suficiente de que tal cese obedece a aquella reclamación y la Administración no haya podido probar móvil ajeno al represor del ejercicio de aquel derecho fundamental.

Por ser reciente y porque también se refiere a una demanda en reclamación de personal contratado formalmente por vía de contrato administrativo con la Administración Pública que reclamaba condición de laboral indefinido no fijo y que es cesado por esta causa, cabe citar la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 17 de junio de 2015 (RJ 2015, 3411) (recurso 2217/2014 ), donde, recopilando la jurisprudencia, se puede leer: " Centrada la cuestión en debatir sobre la «garantía de indemnidad», ello impone recordar antes de nada que el «derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface ... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» ( SSTC 14/1993 (RTC 1993, 14) , de 18/Enero..; ... 125/2008 , de 20/Octubre...; y 92/2009, de 20/Abril (RTC 2009, 92) ... SSTS 17/06/08 (RJ 2008, 4673) -rcud 2862/07 ; y 24/10/08 (RJ 2008, 7399) -rcud 2463/07 ).

De ello «se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental» [tutela judicial], ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 4.2 apartado g ET (RCL 1995, 997) ] (recientes, SSTC 76/2010, de 19/Octubre (RTC 2010, 76) ...; 6/2011, de 14/Febrero (RTC 2011, 6) ...; y 10/2011, de 28/Febrero (RTC 2011, 10) ...). Y asimismo se impone aclarar -seguimos las sentencias de la Sala más arriba citadas- que tampoco es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial incluso se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales."

Por tanto, partiendo de la premisa indiscutida que los seleccionados lo fueron exclusiva y únicamente por su condición de personal indefinido no fijo y que tal condición se alcanzó al actuar la tutela judicial o administrativa (es indiferente ello para que opere la garantía indicada, según doctrina del Tribunal Constitucional de excusable cita, por conocida), la consecuencia es que este efecto desfavorable -inclusión en el expediente por tal causa- ataca aquella garantía, conculcando el derecho a la tutela judicial efectiva de los que en su día reclamaron sus derechos y fueron incluidos como personal afectado por el expediente extintivo colectivo.

Ya he dicho que existe causa económica que legitima en lo material la medida extintiva en general. La falta de legitimidad de tal decisión rescisoria la veo no en la causa, sino al seleccionar el personal afectado por la medida superadora de ese problema.

Como se ha expuesto, el expediente extintivo discurre en paralelo con la convocatoria de cobertura de plazas; ambas medidas son adoptadas para dar solución a lo que se considera por el ente público es contradictorio con su régimen regulador. Por tanto, la coyuntura económica negativa suficiente es concausa, junto con la condición de personal indefinido no fijo para producir el cese. Esta conjunción evoca la idea de despido multicausal, tratado en reiteradas ocasiones por el Tribunal Constitucional y que determina que, cuando una de las causas atenta a derecho fundamental o libertad pública, la medida debe ser calificada como nula.

Por último, razones de coherencia personal imponen que enfrente lo dicho con la preferencia legal del personal fijo impone la disposición adicional vigésima del Estatuto de los Trabajadores , puesto que ya he dicho que lo coherente entiendo que es considerar aplicable tal norma también a los despidos que efectúe Eusko Irratia, S.A.

En primer lugar, entiendo que se ha de partir de que esa preferencia legal vence al principio igualitarista entre personal laboral indefinido y temporal que se establece ¿con excepciones- en el artículo 15, número 6 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) por razón de especialidad (personal de las Administraciones Públicas) y por tanto, debe considerarse aplicable que también se da en este caso.

Si la condición de fijo indefinido fuese la única alternativa a la de fijo a la que alude el último párrafo de tal precepto, lo legal hubiese sido someter la cuestión de constitucionalidad al Tribunal Constitucional, por entender que esa preferencia choca con el artículo 24 de la Constitución (TVL 1978, 2836) ( artículo 5, número 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578 y 2635) ).

Pero como quiera que no existe tal dicotomía, pues junto a esas dos categorías están, además, los temporales ( o mejor dicho, los otros temporales, los temporales distintos de los indefinidos no fijos) entiendo que no se ha de plantear tal cuestión constitucional (punto 3 del artículo 5 citado en el párrafo anterior) y que, por lo menos, en tal expediente debieran haberse incluido estos otros trabajadores para que fuese válido.

Consecuencia de todo lo dicho es la calificación de nulo del despido colectivo, dadas las previsiones del artículo 124, número 11 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (RCL 2011, 1845) . Ésta la calificación que entiendo debía presidir el fallo de la sentencia, con las consecuencias legales inherentes a tal pronunciamiento.

Así por este mi Voto, lo pronuncio, mando y firmo,

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Sra. Magistrada Ponente que la suscribe junto con el Voto Particular emitido por el Ilmo. Sr. Magistrado que lo suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación ordinario que podrá plantearse en el plazo de cinco días hábiles siguientes al de su notificación. Se considerará preparado por la mera manifestación de la parte, de su abogado, graduado social o por su representante, al ser notificada la sentencia, o bien mediante comparecencia ante esta Sala o por escrito presentado ante la misma.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia , deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-00132015.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-00132015.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre (RCL 2012, 1586) en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º , en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre (RCL 2012, 1696) que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.

 
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