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Sentencia núm. 2295/2015 Tribunal Superior de Justicia Andalucía Granada (Sección 1) 19-11-2015

Marginal: PROV\2016\51099

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia Andalucía

Fecha: 19/11/2015

Jurisdicción: Social

Recurso de Suplicación núm. 2295/2015

Ponente: Rafaela Horcas Ballesteros

LIBERTAD SINDICAL: lesión del derecho, por movilidad geográfica: traslado de centro de trabajo de miembro del comité de empresa, significado por su notoria actividad sindical en entidad bancaria; abono procedente de indemnización por daños morales: cuantificación de la misma.

El TSJ estima el recurso de suplicación interpuesto por el actor contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Almería, de fecha 21-04-2015, que es revocada, dictada en autos promovidos en reclamación sobre tutela de libertad sindical.

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.F.R.

SENT. NÚM. 2295-2015

ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En Granada, a 19 de noviembre de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2261-15 , interpuesto por D. Cayetano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CUATRO DE ALMERÍA, en fecha 21 de abril de 2015 , en autos núm. 403-15 . Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrado Doña RAFAELA HORCAS BALLESTEROS .

PRIMERO.- En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda presentada por D. Cayetano , sobre TUTELA, contra BANCO MARE NOSTRUM, S.A.; siendo parte el MINISTERIO FISCAL; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 21 de abril de 2015 , por la que se desestimó la demanda formulada por el actor, absolviendo al demandado de los pedimentos deducidos en su contra.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO .- El actor Cayetano , mayor de edad, con DNI NUM000 , viene prestando sus servicios para demandada BMN, desde el 1 de junio de 1998, con categoría profesional de nivel V y un salario anual en jornada completa de 49.598,28 euros.

SEGUNDO .- El actor desempeñaba su trabajo en el centro de la demandada sito en Puerta Purchena de Almería, hasta el día 17 de febrero de 2015 en el que fue trasladado a la oficina de Roquetas de Mar, situada a 22 km de la anterior.

TERCERO .- El actor ostenta la condición de representante legal de los trabajadores.

En los días previos a su traslado participó en tal condición en las siguientes actuaciones:

-15 de enero de 2015: denuncia ante la Inspección de Trabajo en relación a traslado de un trabajador de la demandada. Este día el actor tuvo problemas informáticos para pasar a la demandada las horas sindicales.

-febrero de 2015: petición de información al Comité de empresa sobre varios temas de la plantilla.

CUARTO .- Resulta de aplicación a la relación laboral de las partes el Convenio Colectivo de las Cajas de Ahorros 2007-2010, cuyo artículo 95 establece que no tendrá la consideración de traslado el que sea de una distancia inferior a 25 km en relación al centro anterior.

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Cayetano , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Frente a la sentencia de procedencia que desestima la pretensión de la parte actora para que se declare que la conducta de la empresa vulnera su derecho a la libertad sindical, debiendo la empresa cesar en su comportamiento antisindical y reponer a los actores a su puesto de trabajo correspondiente, condenándola a ésta a pasar por dicha declaración y al pago de la indemnización correspondiente por tal vulneración, se articula el presente escrito de Suplicación por la parte actora, a través de un motivo con amparo procesal en el art. 193.a) de la LRJS (RCL 2011, 1845) interesando que se repongan las actuaciones por razón de inadecuación de procedimiento produciendo indefensión, también se alega revisión de hechos probados al amparo del art. 193.b) de la LRJS (RCL 2011, 1845) e infracción jurídica al amparo del art. 193.c de la LRJS (RCL 2011, 1845) . El recurso ha sido impugnado de contrario.

Se alega como primer motivo por el recurrente nulidad de actuaciones por infracción de normas o garantías de procedimiento que causan indefensión al amparo del art. 193.a) de la LRJS (RCL 2011, 1845) por considerar que es precisamente esa movilidad la que justifica la vulneración de la tutela alegada y ello por que la misma se produce tras una sucesión de actos del actor cuya consecuencia dimana de esa decisión debiendo analizarse todos los actos coetáneos y debiendo por tanto justificarse porqué se considera acreditada la decisión empresarial, porque el núcleo del debate es la decisión del traslado si obedece a un fin oculto que es lo que se denuncia en la demanda.

Respecto del primer motivo de nulidad, efectivamente. Así, la STC 31/1984, de 7 de marzo (RTC 1984, 31) , afirma en su Fundamento Jurídico 5 : "Para deslindar el problema procesal y la cuestión de fondo, es preciso reconocer que basta con un planteamiento razonable de que la pretensión ejercitada versa sobre un derecho fundamental, lo que es bastante para dar al proceso el curso solicitado, con independencia de que posteriormente el análisis de la cuestión debatida conduzca o no al reconocimiento de la infracción del derecho constitucional invocado". Y no otra, como es lógico, es la doctrina de esta Sala Cuarta del TS ( Sentencias, entre otras, de 6/10/1997 (RJ 1997, 7191) , 3/2/1998 E , 26/6/1998 y 15/2/2000 (RJ 2000, 3417) ). En la última citada, recaída en el recurso de casación 502/1999, dijimos: "como afirma la sentencia de esta Sala de 18 de noviembre de 1997 - y antes la de 18 de noviembre de 1991 (RJ 1991, 8245) -el hecho de que el órgano judicial competente considere que no se ha producido la lesión del derecho invocado no afecta a la adecuación del procedimiento, pues la consecuencia de esa apreciación será, de acuerdo con el principio de cognición limitada propia de esta modalidad procesal, la desestimación de la pretensión de tutela, sin perjuicio de la acción ordinaria en el proceso correspondiente, pero no la declaración de inadecuación de un procedimiento en el que formalmente se ha instado de forma correcta". Por lo tanto teniendo en cuenta que lo que se insta por el actor (hecho probado segundo) es que con dicha decisión se "atenta contra el derecho fundamental de libertad sindical el traslado llevado a cabo del actor a 22 Km del suyo habitual. Efectivamente, habrá de valorarse dentro de los indicios que determina si se ha producido o no tal vulneración, pero respecto de la nulidad de actuaciones por insuficiencia de motivación de la sentencia no procede la misma ya que la argumentación o la insuficiencia de hechos probados no determina por sí sólo la nulidad de sentencia siendo necesario que tanto uno como otros provoquen indefensión. Por tanto, no toda infracción de norma procesal dará lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma, siendo preciso que la misma haya provocado a la parte consecuencias negativas, limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, siendo la indefensión el alma de la nulidad. La indefensión no ha de ser meramente formal, sino también material, incumbiendo al recurrente demostrar que el error judicial anuló o limitó sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso ( sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1985 (RTC 1985, 161) , 5 de octubre de 1989 y 25 de abril de 1994 (RTC 1994, 124) y del Tribunal Central de Trabajo de 3 de junio de 1974 y 23 de enero de 1987).

Sobre tales premisas la Sala, analizando el contenido de la resultancia fáctica y jurídica de la sentencia combatida, entiende que el motivo de nulidad no debe ser acogido puesto que el recurrente por vía de la adición de los hechos probados podía haber solicitado la misma o los que considere a su interés necesarios y probados, a mayor abundamiento puede pedir la supresión de determinados hechos que considere que incluyen conceptos predeterminantes del fallo que no es válida su inclusión dentro del relato de hechos probados así mismo podrá dar las argumentaciones jurídicas que estime oportunas en los alegatos. Por lo tanto no se ha producido la indefensión alegada a efectos de producir la nulidad de actuaciones, desestimándose, en consecuencia el motivo del recurso.

Al amparo del art. 193.b de la LRJS (RCL 2011, 1845) se interesa por el recurrente la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia, concretamente para que en el hecho probado segundo se adicione un párrafo final que diga: "Con fecha 17 de febrero del presente, según certifica la empresa, se produce una necesidad de plantilla en la oficina 3400 la Mojonera, y habiendo excedente de plantilla concretamente en la sucursal 3197 Almería C/ Granada y teniendo en cuenta la legislación laboral vigente, que permite los cambios de centro sólo dentro de un radio de 25 km, la entidad procede a realizar la cobertura de la necesidad de la plantilla planteada, medíante la realización de dos cambios de centro, sin exceder en ningún momento los límites de distancia establecidos en el convenio colectivo vigente, que se hubiera excedido en el caso de haber realizado directamente la cobertura entre los centros de Almería capital y la Mojonera, por ello en la misma fecha en que trasladan al actor la entidad cambia de centro a Leocadia , con destino en la Mojonera" . Igualmente, para que se adicione otro párrafo que dice: "En la oficina de origen del actor, con carácter previo al traslado prestan servicios 10 trabajadores, de los cuales 8 ostentan la categoría profesional de gestor de clientes, incluido el actor" . Y por el mismo amparo procesal para que el hecho probado tercero se adicione al final del mismo lo siguiente: "El día 10 de febrero del presente se encontraba señalado el juicio por modificación sustancial de condiciones de trabajo de la cónyuge del actor Matilde , en Juzgado de lo social nº 1 de Almería, Autos 480/2013" .

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión, es necesario precisar que a través de la misma, según reiterada doctrina jurisprudencial: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS (RCL 2011, 1845) . b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo".

Teniendo en cuenta la anterior doctrina, no procede la modificación por adición de los hechos probados que se dice porque estamos ante un procedimiento de tutela de libertad sindical por lo tanto resulta innecesario determinar cómo se produjo el traslado siendo suficiente a estos efectos el hecho probado tercero en los días previos al traslado. Por todo lo cual se desestima el motivo del recurso.

Al amparo del art. 193.c de la LRJS (RCL 2011, 1845) se alega por el recurrente infracción de los arts. 2.1.c 2.d ) y 13.1 de Ley Orgánica de Libertad Sindical (RCL 1985, 1980) , y art. 177 a 184 de la LRJS (RCL 2011, 1845) y art. 28 de la Constitución así como la doctrina del T. Constitucional que se cita por el recurrente. Interesando que se condene a la empresa a que cese en la actitud que se deje sin efecto el traslado y que como consecuencia se le indemnice por daño en la cuantía de 3000 euros como consecuencia del exceso horario (1 hora diaria de traslado hasta el centro de trabajo y de gastos en km).

Ciertamente la doctrina del T. Constitucional, dice al respecto, S 21-4-1998, nº 87/1998 (RTC 1998, 87) , BOE 120/1998, de 20 de mayo de 1998, rec. 2739/19 (RTC 1998, 120) : "...STC 38/1981 , la doctrina de este Tribunal viene resaltando la importancia de las reglas de distribución de la carga de la prueba para la efectividad de la tutela del derecho fundamental de libertad sindical. En este sentido, se ha señalado que, cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental...", en consecuencia, y a mayor abundamiento dado que ha quedado acreditado que incluso se efectuó la modificación de puesto de los mismos a sabiendas y quedando acreditado que días previos según el hecho probado tercero hay una denuncia ante la Inspección de Trabajo así como petición de información al Comité de empresa sobre temas referentes a la plantilla, a pesar de ello se efectúa la modificación, existe por lo tanto un nexo causal entre el traslado de centro de trabajo y las actuaciones efectuadas por el trabajador como representante de los trabajadores.

Efectivamente el art. 12 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto (RCL 1985, 1980) , de Libertad Sindical , señala al respecto: "...Serán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que contengan o supongan cualquier tipo de discriminación en el empleo o en las condiciones de trabajo, sean favorables o adversas, por razón de la adhesión o no a un sindicato, a sus acuerdos o al ejercicio, en general, de actividades sindicales" . A mayor abundamiento el art. 181.2 de la LRJS (RCL 2011, 1845) cuando regula dicho proceso especial dice al respecto: "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad" . En aplicación de este precepto también se ha declarado por la Jurisprudencia ordinaria y constitucional que: "la carga de la prueba del artículo 179 párrafo 2º letra d) de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144 y 1563) opera para establecer el móvil discriminatorio antisindical o de otro signo en la conducta del demandado, de forma que existiendo indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción de motivación antisindical, el demandado asume la obligación de probar los hechos que legitima su decisión o que, al menos, la sitúan en un plano razonablemente ajeno a todo móvil atentatorio de los derechos fundamentales ( sentencia del tribunal Supremo de fecha 17 de marzo de 1998 (RJ 1998, 2999) ), e igualmente se ha dicho que,"los indicios son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto, lo que es diferente al significado del término"sospechoso" , que no es sino imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia" ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1998 (RJ 1998, 3012) ).

Por ello y teniendo en cuenta entre otras la sentencia reciente del T. Supremo que viene a decir de manera contundente S 26-11-2013, rec. 449/2013 (RJ 2013, 8431) ...". En esa línea, la STC 40/1985, de 19 de abril de 1985 (RTC 1985, 40) afirma que "El derecho a la libertad sindical constitucionalmente consagrado comprende... no sólo el derecho de los trabajadores de organizarse sindicalmente, sino además el derecho de los sindicatos de ejercer aquellas actividades que permiten la defensa y protección de los propios trabajadores, de lo que se sigue que para el eficaz ejercicio de sus funciones, los representantes sindicales han de disfrutar de una serie de garantías y facilidades, que de algún modo se incorporan al contenido esencial del derecho de libertad sindical, siendo una de ellas, precisamente la que aquí se cuestiona, la prevista en el art. 68.e) ET (RCL 1995, 997) , de acuerdo con la cual, los miembros del Comité de Empresa (y los delegados de personal), como representantes legales de los trabajadores, tendrán, a salvo de lo que se disponga en los Convenios Colectivos, la garantía de disponer de un crédito de horas mensuales retribuidas, para el ejercicio de sus funciones de representación, de acuerdo con la escala en tal precepto determinada...".

El recurrente solicita una indemnización, que fija en 3000 euros, por los daños morales que le ha originado la vulneración del derecho de libertad sindical, cometida por la demandada determinando que dicha cuantía está en función del tiempo perdido de una hora de acudir cada día a dicho centro de trabajo así como el gasto en km y gasolina por dicho traslado. La lesión de un derecho fundamental determina normalmente la producción de un daño en la medida en que esa lesión se proyecta lógicamente sobre un bien ajeno. De ahí que el artículo 183 LRJS (RCL 2011, 1845) ("Artículo 183: ...1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados, al regular el contenido en la sentencia estimatoria de la demanda de tutela de un derecho fundamental, establezca que, previa declaración de nulidad radical de la conducta lesiva, se ordenará el cese inmediato de comportamiento antisindical, la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión y "la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera").

En consecuencia de lo anterior procede la estimación de la demanda y dado que se ha acreditado por parte del actor que ha existido relación de causalidad entre el traslado a otro centro de trabajo y su actividad como representante de los trabajadores en días previos al traslado, se determina que dicha conducta es vulneradora del derecho fundamental a la libertad sindical y por ello el acto empresarial de traslado del actor a otro centro de trabajo ha de configurarse como nulo de pleno derecho debiendo la empresa cesar en dicha conducta sindical reintegrando al actor a su anterior puesto de trabajo en el centro de procedencia condenando a la empresa además a que indemnice al actor por daños económicos producidos por tal traslado en la cuantía de 3000 euros.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Que estimando el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Cayetano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CUATRO DE ALMERÍA, en fecha 21 de abril de 2015 , en autos número 403-15 , seguidos a su instancia, sobre TUTELA, contra BANCO MARE NOSTRUM, S.A.; siendo parte el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y revocamos dicha sentencia . Y estimando la demanda, se declara que la conducta de la empresa demandada es vulneradora del derecho fundamental de la libertad sindical y por ello, el acto empresarial de traslado del actor a otro centro de trabajo, ha de configurarse como nulo de pleno derecho, debiendo la empresa cesar en dicha conducta, reintegrando al actor en su anterior puesto de trabajo en el centro de procedencia, condenando a la empresa, además, a que indemnice al actor por daños económicos producidos por tal traslado en la cuantía de tres mil (3.000) euros.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el artículo 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 
© Editorial Aranzadi S.A.U
 
 

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