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Sentencia núm. 724/2015 Tribunal Superior de Justicia Castilla y León Burgos (Sección 1) 22-10-2015

Marginal: PROV\2016\49647

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia Castilla y León

Fecha: 22/10/2015

Jurisdicción: Social

Recurso de Suplicación núm. 724/2015

Ponente: Carlos Martínez Toral

JUBILACIÓN ANTICIPADA: cotizaciones a distintos países miembros de la UE: aplicación «pro rata temporis»: forma de efectuarse: en función de la duración máxima exigida por la legislación interna del Estado en que se solicita: art. 47.1 a) del Reglamento (CEE) 1408/71.

El TSJ estima el recurso de suplicación interpuesto por INSS y TGSS y desestima el interpuesto por la parte actora contra Sentencia del Juzgado de lo Social de Ávila, de fecha 06-05-2015, dictada en autos en reclamación sobre pensión jubilación.

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00724/2015

RECURSO DE SUPLICACIÓN Num.: 601/2015

Ponente Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº: 724/2015

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

En la ciudad de Burgos, a veintidós de Octubre de dos mil quince.

En el recurso de Suplicación número 601/2015 interpuesto, de una parte, por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, de otra parte, por D. Íñigo , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Ávila en autos número 187/15 seguidos a instancia de D. Íñigo , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre Pensión Jubilación. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral que expresa el parecer de la Sala.

PRIMERO .- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 6 de Mayo de 2015 cuya parte dispositiva dice: "FALLO.- Que estimando como estimo parcialmente la demanda formulada por la parte actora, DON Íñigo , contra la parte demandada, el INSS y la TGSS, sobre pensión de jubilación, y previa revocación de las resoluciones de 14-1-15 y de 2-3-15, debo declarar y declaro que el demandante tiene derecho a una pensión de jubilación anticipada en la cuantía de 1.196Ž0028 Euros mensuales con cargo a España, con efectos económicos de 19-1-15 e incrementada con la actualización que legalmente corresponda, y, en su consecuencia, debo condenar y condeno a las Entidades Gestoras, por el orden de sus responsabilidades, a estar y pasar por las anterior declaración a todos los efectos legales.

SEGUNDO .- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: "PRIMERO.- Que la parte actora, nacida el NUM001 -54 y afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 , cotizó a la Seguridad Social en España 9.096 días y en Francia 7.032. SEGUNDO.- Que, solicitada pensión de jubilación anticipada en fecha de 30-10-14, ésta le fue reconocida mediante Resolución del INSS de 14-1-15 (Número de Ref. 05/2014/800282) en la cuantía de 1.028Ž59 Euros, con efectos de 19-1-15 y según el siguiente cálculo:

-Base reguladora............................................................................. 2.1677Ž31

-Porcentaje por años de cotización........................... 100Ž00

-Coeficiente reductor por edad....................................... 0Ž76

-Porcentaje aplicable a la base reguladora... 76Ž00

-Pensión Teórica.................................................................................... 1.647Ž16

-Días de cotización en España............................................. 9.095Ž00

-Días de cotización en otros países........................... 7.032Ž00

-Porcentaje a cargo de España............................................. 62Ž29

-Límite de días.......................................................................................14.600Ž00

-Pensión básica....................................................................................... 1.026Ž02

-Actualización.......................................................................................... 2Ž57

-Total mensual.......................................................................................... 1.028Ž59

TERCERO.- Que, estando conforme las parte actora con los cinco primeros cálculos referidos en el hecho anterior, así como con los días de cotización en España y en otros países, no lo estaba con el porcentaje a cargo de España que, en aplicación de los Reglamentos Comunitarios 883/2004 y 987/2009, consideraba debía ascender al 80% (50% por los quince primeros años cotizados y un 3% anual por el período comprendido entre el 16º y el 25º año [30%]) y la pensión a 1.317Ž72 Euros mensuales, por lo que formuló reclamación previa en fecha de 27-2-15, siendo desestimada la misma por Resolución del INSS de 2-3-15("No puede acceder a la pensión de jubilación anticipada, aplicando únicamente la legislación interna, ya que no acredita un período mínimo de cotización efectiva de 30 años en España según el artículo 161 bis.2.A.c de la LGSS (RCL 1994, 1825) . Por tanto, cuando es necesario para la adquisición del derecho, acudir a la totalización de períodos de seguro, la liquidación de la pensión se efectuará en proporción a los períodos de seguro cumplidos, es decir a prorrata, de acuerdo con lo establecido en elartículo 52.2 del Reglamento 888/2004de la CE (RCL 1978, 2836)) . CUARTO.- Que la parte actora reitera en su demanda los argumentos y lo licitado en la reclamación previa."

TERCERO .- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte actora y la parte demandada, habiendo sido impugnados recíprocamente. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO .- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

.- Frente a la sentencia de instancia, que ha estimado, parcialmente, las pretensiones de la demanda, se recurre en Suplicación tanto por la representación del INSS-TGSS, como de la actora. Comenzando por el primero de dichos recursos, el mismo consta de dos motivos, ambos con amparo en el Art. 193 c) e interrelacionados entre sí, denunciando infracción de lo dispuesto en el Art. 161 bis 2 LGSS (RCL 1994, 1825) , en relación con los Reglamentos comunitarios que cita, entendiendo su liquidación, con el tope, sumando ambas cotizaciones en España y Francia, de la legislación nacional, es la adecuada y más favorable para el interesado.

En cuanto a ello, conforme a lo actuado, debemos destacar: El actor solicita pensión de jubilación anticipada el 30-10- 14. La relación laboral del mismo se extinguió el 31-12-2007. Como consecuencia de lo anterior, al momento del hecho causante, conforme a lo dispuesto en el Art. 161 Bis LGSS , en su redacción conforme la Ley 40/2007 (RCL 2007, 2208) , aplicable a este caso, no tenía cotizado en España los 30 años exigibles para ello. Por ello, es necesario sumar a los 9.095 días cotizados en España los 7.032 cotizados en Francia que darían un total de 16.127 días; dado que en España el máximo de días cotizado ascendería a 40 años, el límite sería 14.600 días. A partir de ahí, partiendo de la base reguladora no discutida de 2.167,31 €, deberá aplicar sobre la misma el coeficiente reductor del 76% por jubilación anticipada y la prorrata a cargo de España del 62,29% (9.095 x 100/ 14.600), lo que nos da un importe de 1.026,02, que es el fijado en la resolución recurrida y pretendida por el INSS, que, por lo tanto, debe aceptarse en dichos términos.

Y ello, conforme reciente doctrina Sala Social TS, S. 11-2-2015 (RJ 2015, 785) : " Términos del debate casacional.

A) La cuestión debatida.

Un ciudadano polaco que ha desarrollado actividades laborales en el sector de la minería, tanto en su país como en España, interesa que se le abone pensión de jubilación. Como queda reflejado en los antecedentes de hecho, discrepa con el INSS respecto del importe de aquélla, siendo pacífico el monto de su base reguladora (1740,54 €). Las posiciones mantenidas a lo largo del procedimiento administrativo y judicial se resumen en los siguientes hitos:

a) Por Resolución de 22/10/12, el INSS reconoció al actor -Don Arturo, nacido en NUM000 /59- prestación de Jubilación al amparo de los Reglamentos Comunitarios, con derecho al 100 por 100 de una base reguladora de 1.744, 54. Pensión de la que el 49,17% [857, 79 €/mes] sería a cargo de la Seguridad Social española, conforme a cálculo que la EG efectúa sin computar - en lo que a la prorrata se refiere- las cotizaciones ficticias por razón de edad que al trabajador le correspondían por aplicación de los coeficientes reductores propios de la actividad minera, llevada a cabo tanto en Polonia como en España.

b) El beneficiario presenta demanda solicitando: Con carácter principal, el reconocimiento de su derecho a percibir la pensión exclusivamente a cargo de la Seguridad Social de España, por importe de 1.343,29 €, que es el resultado de aplicar a la misma base reguladora de 1.744,54, el 77% de la pensión que le correspondería en este reconocimiento por las exclusivas cuotas españolas. Subsidiariamente, que se declare su derecho a pensión prorrateada entre España y Polonia, pero con el 68,47% a cargo de España, esto es, de 1.194,48 € iniciales, por computar -en la prorrata- las cuotas ficticias atribuibles a la bonificación por trabajaos en el sector de la minería.

c) Por sentencia de 23/10/13 , el Juzgado acogió parcialmente la demanda, y atendiendo a la petición subsidiaria fijó a cargo de España el 68,41% de la pensión [1.193,44 €/mes], por considerar que en el cálculo de la «prorrata temporis» debían computarse los días de bonificación que correspondían a los trabajos realizados en la actividad minera tanto en España como en Polonia, siguiendo así doctrina jurisprudencial que data de la STS 17/07/07 (RJ 2007, 8302) , rec. 3650/05 - y que posteriormente fue muy reiterada [ SSTS 23/10/07 (RJ 2008, 801) , rec. 5224/05 ; 06/11/07, rec. 4004/05 ; 11/12/07 (RJ 2008, 1458) , rec. 3010/05 ; 03/06/08 (RJ 2008, 3299) , rec. 687/07 ; 26/06/08 (RJ 2008, 6096) , rec. 683/06 ; 14/05/08 (RJ 2008, 3464) , rec. 2514/06 ; 18/07/08 (RJ 2008, 6964) , rec. 1192/07 ; 30/09/08 (RJ 2009, 114) , rec. 1044/07 ; 05/11/08, rec. 3902/07 ; 16/09/11 (RJ 2012, 686) , rec. 58/11 ; y 29/02/12 (RJ 2012, 4033) , rec. 1510/11 ], y que realmente había sido aplicada a beneficiarios del RETM, pero que también parece extensible a otros sectores productivos, entre ellos el que ahora tratamos -la minería-, máxime cuando a este último se referían expresamente las SSTJCE "Di Prinzio", de 18 de Febrero de 1992 (TJCE 1992, 29) , "Di Crescenzo y Casagrande", de 11 de Junio de 1992 (TJCE 1992, 120) y "Fabrizii y otros", de 15 de Diciembre de 1993 (TJCE 1993, 201) , que precisamente sirvieron de base a la doctrina unificada.

B) La sentencia recurrida.

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de 21/03/2014 (rec. 374/2014 (PROV 2015, 33563) ), revoca la de instancia reconociendo al actor el derecho a lucrar pensión de jubilación de 1.343,29 €, equivalente al 77% de la base reguladora.

En efecto, formulado recurso de suplicación por ambas partes, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 21/03/14, rec. 374/14 , rechazó el interpuesto por el INSS y admitió el articulado por la representación del beneficiario, reconociendo la pensión exclusivamente con las cotizaciones españolas, pero -a efectos de alcanzar la edad mínima para jubilarse- computando también las bonificaciones de edad correspondientes a los trabajos llevados a cabo tanto en las minas españolas como en las polacas. Para ello se basa en el Art. 45.2 del Reglamento CEE 1408/1971 (LCEur 1997, 199) [relativo al cómputo recíproco de cotizaciones entre los Estados miembros de la UE] y en el Art. 5.b) del Reglamento CEE 883/2004 (LCEur 2004, 2229 y LCEur 2007, 1369) , referido a la eficacia jurídica en un Estado de «hechos o acontecimientos» que «hayan ocurrido en otro Estado miembro como si hubieran ocurrido en su propio territorio».

C) La sentencia de contraste.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias 04/03/11 , rec. 2487/10 (AS 2011, 1478) aborda supuesto de completa identidad con el de autos. Un trabajador con nacionalidad polaca y sucesiva prestación de servicios en el sector de la minería tanto en España como en Polonia, rechaza que en el reconocimiento de la pensión a exclusivo cargo de España puedan tenerse en cuenta -para alcanzar el mínimo de edad- las bonificaciones correspondientes al trabajo llevado a cabo en Polonia.

El argumento que al efecto utiliza -y que entiende aplicable tanto al Reglamento 1408/1971 como al Reglamento 883 / 2004 - es que «el reconocimiento de la pensión de jubilación nacional autónoma está supeditado antes y ahora a que las condiciones para el derecho se cumplan con arreglo sólo a la legislación nacional. La normativa interna española, comenzando por la que determina la extensión del campo de aplicación del sistema de Seguridad Social ( Art. 7 de la LGSS ), no establece o permite bonificaciones por edad por los trabajos mineros no realizados en España, sino en Polonia y por un nacional polaco, que por tanto no reportaron cotizaciones a la Seguridad Social española... La pretensión del demandante supone en realidad dar entrada al Derecho Comunitario, en concreto al indicado principio de asimilación de... hechos o acontecimientos, para conseguir una prestación -la pensión de jubilación nacional- que sólo puede obtenerse dejando fuera las normas comunitarias y con sólo el derecho nacional interno. La aplicación exclusiva del derecho español no permite el reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada en la demanda, ya que atendiendo a los periodos de trabajo en España, con las bonificaciones para reducir la edad de jubilación acordes a ellos», en la fecha de solicitud de Jubilación«el actor estaba lejos de cumplir la edad ficticia de 65 años...».

D) La contradicción y el recurso.

Tal y como pone de relieve el Informe del Ministerio Fiscal, la contradicción es palmaria, por lo que procede admitir el recurso interpuesto por el INSS, denunciando interpretación errónea de los Arbs. 163 LGSS, 21 Orden de 3 de Abril de 1973 (RCL 1973, 761, 940) y 2.4 RD 2366/1984, de 26 de Diciembre (RCL 1985, 85).

Entre los supuestos a contrastar media la exigida discordancia en su parte dispositiva, pese a tratarse de sentencias que resuelven supuestos con identidad de presupuestos de hecho, pretensiones y fundamentos, tal como requiere el Art. 219 LRJS (RCL 2011, 1845) (entre las últimas, SSTS 23/06/14 (RJ 2014, 4927) , rec. 1360/13 ; 24/06/14 (RJ 2014, 3493) , rec. 1200/13 ; y 16/07/14 (RJ 2014, 4077) , rec. 2205/13 ).

Nótese que la única diferencia apreciable entre los hechos de las opuestas sentencias que se comparan es que -con absoluta intrascendencia- en la decisión de contraste sería invocable -por razones estrictamente temporales- el Reglamento Comunitario 1408/1971, mientras que en la recurrida lo sería ya el Reglamento 883/2004, diferencia que no solamente es irrelevante a los efectos de que tratamos, en tanto que no proporciona apoyo alguno a la cuestión suscitada, como razona con acierto la decisión de contraste, sino que en todo caso esa aplicación de la normativa comunitaria sería precisamente la que excluiría la pretensión de que la pensión fuese reconocida a cargo exclusivo de la Seguridad Social española y obligaría a su reconocimiento ex Reglamento UE, determinando así el rechazo que hizo la decisión referencia.

Jurisprudencia aplicable al caso.

Aunque no aparece mencionado en el recurso de casación interpuesto por la Administración de la Seguridad Social, es evidente que el supuesto planteado guarda total similitud con el que esta Sala ha resuelto al hilo de los periodos de embarque en buques de bandera no española (pero sí comunitaria) cuando se trata de calcular el importe de la pensión de jubilación en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar. No solo hemos de mantener la doctrina sentada en esos casos, sino que la jurisprudencia comunitaria que sirvió para sentarla estaba construida sobre la base de asuntos en que se trataba de trabajos de minería.

La doctrina está formulada en SSTS de 17 de julio de 2007 (rec. 3650/2005 , Pleno); 23 de octubre de 2007 (rec. 5224/2005 ) (RJ 2008, 801) ; 6 de noviembre de 2007 (rec. 4239/2005 ); 11 de diciembre de 2007 (rec. 3010/2005 ); 14 de mayo de 2008 (rec. 2514/2006 ); 3 (RJ 2008, 3299) , 26 de junio de 2008 ( rec. 687/2007 y 683/2006 ); 18 de julio de 2008 (rec. 1192/2007) (RJ 2008, 6964) ; 30 de septiembre de 2008 (rec. 1044/2007 ); 29 de abril de 2009 (rec. 4519/2007 ) y 29 de febrero de 2012 (rec. 1510/2011 (RJ 2012, 4033) ). En palabras de la penúltima de ellas, se trata de lo siguiente:

"Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Pleno de estaSala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 17 de julio de 2007 (rec. 3650/2005 ), en la que se ha procedido por este Tribunal a revisar la línea jurisprudencial seguida hasta ahora en cuanto a la bonificación de cotizaciones por embarque a los efectos de determinar la prorrata temporis que ha de abonar la Seguridad Social Española. En esta sentencia, tras recordar dicha línea jurisprudencial -en la cual se venía a decir que esa especial bonificación de cotizaciones por razón de la actividad desarrollada en este régimen del mar, a diferencia de las tradicionales por edad o históricas, tiene naturaleza jurídica muy distinta pues éstas últimas son realmente "cotizaciones completamente ficticias, que no obedecen a ninguna presunción de realidad como las anteriores, y ni siquiera son anteriores al hecho causante, pues se abonan exclusivamente para el reconocimiento de la prestación y para el cálculo del porcentaje de pensión a percibir" ( sentencias de 9 de octubre de 2.001 (RJ 2002, 1475) (recurso 3629/2000 ), 21 de octubre de 2.002 (RJ 2002, 10914) (recurso 276/2002 ), 25 de junio de 2.003 (RJ 2003, 7693) (recurso 3838/02 ) y 22 de diciembre de 2004 (RJ 2005, 1565) (recurso 6079/2003 ), entre otras muchas)-, razona así :

<<Sin embargo, esa línea de doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo se ha sometido nuevamente a discusión en reunión Plenaria, a la vista de lo que ya pudiera considerarse como doctrina consolidada del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (STJCE) en esta materia, en la que se interpreta específicamente el artículo 46 b) del Reglamento 1408/71en relación con el artículo 1. r) del mismo Reglamento, sobre la manera que han de tenerse en cuenta para el cálculo de la prorrata las denominadas cotizaciones ficticias y en la que se afirma con carácter general la necesidad de que tales cotizaciones hayan de tenerse en cuenta a tales efectos y en todo caso, no sólo para el cálculo del importe de la pensión, siempre que sean anteriores al hecho causante.

Así se dice con claridad en la sentencia TJCE de 3 de octubre de 2.002, nºC-347/2000 (TJCE 2002, 273) ,dictada en el "caso Barreira". Para llevar a cabo ese análisis, la referida sentencia parte del artículo 1 letra r), del Reglamento n. 1408/71, en el que se incluye la siguiente definición: "la expresión períodos de seguro designa los períodos de cotización, empleo o de actividad por cuenta propia, tales como se definen o admiten como períodos de seguro por la legislación bajo la cual han sido cubiertos o se consideran como cubiertos, así como todos los períodos asimilados en la medida en que sean reconocidos por esta legislación como equivalentes a los períodos de seguro".

Por otra parte, el artículo 46 del mismo Reglamento establece las normas relativas a la liquidación de las pensiones. Para el caso de que en un Estado miembro el derecho a las prestaciones sólo se genere mediante la totalización de los períodos de seguro o de residencia cumplidos en dos o más Estados miembros, el apartado 2 de dicho precepto prevé:

"a) la institución competente calculará la cuantía teórica de la prestación que el interesado podría obtener en el supuesto de que todos los períodos de seguro y/o de residencia cumplidos de acuerdo con las diversas legislaciones de los Estados miembros a que haya estado sometido el trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia hubieran sido cumplidos en el Estado miembro en que radique la institución de que se trate y de acuerdo con la legislación que ésta aplique en la fecha en que se liquide la prestación. Cuando, con arreglo a dicha legislación, la cuantía de la prestación sea independiente de la duración de los períodos cumplidos, dicha cuantía será considerada como la cuantía teórica objeto de la presente letra;

b) a continuación, la institución competente determinará el importe efectivo de la prestación, prorrateando la cuantía teórica señalada en la letra a) entre la duración de los períodos de seguro o de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con la legislación que ésta aplica, en relación con la duración total de los períodos de seguro y de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados".

En la sentencia "Barreira" se interpretan tales preceptos para resolver la cuestión prejudicial planteada por un Juzgado de Orense sobre la incidencia, en general, de las cotizaciones ficticias de la normativa de Seguridad Social Española en el cálculo de la prorrata y el Tribunal de Justicia afirma, empezando por la argumentación de cierre o final, que "si no se tuvieran en cuenta los períodos de bonificación controvertidos en el litigio principal a la hora de calcular el importe efectivo se perjudicaría al trabajador que, al igual que el Sr. Isidoro , ha ejercido su derecho a la libre circulación y que, para la liquidación de sus derechos a pensión, ha de ver totalizados períodos de seguro cumplidos en dos o más Estados miembros. En efecto, el interesado quedaría así privado de la bonificación que se le reconocería de haber efectuado toda su carrera al amparo de la legislación del Estado miembro competente" (punto 40 de la sentencia). Este argumento se vincula, como ha señalado la doctrina científica, con la razón de ser de la compleja normativa de coordinación comunitaria de Seguridad Social que es el Reglamento 1408/71, que es la de suprimir los obstáculos que en este ámbito pudieran encontrar los trabajadores que ejercitaron su derecho a la libre circulación.

Además, la referida sentencia argumenta que para la aplicación delartículo 46, apartado 2, del Reglamento n. 1408/71 , es necesario remitirse a la definición del concepto de período de seguro contenida en el artículo 1, letra r), del mismo Reglamento, de manera que si los ficticios se han tenido en cuenta para el cálculo de la pensión, es evidente que tienen naturaleza de "períodos de seguro".

Así, en el apartado 38 de la sentencia se dice que "En consecuencia, procede considerar que, en un caso como el del asunto principal, en que los períodos de bonificación reconocidos por la legislación nacional aplicable son anteriores al hecho causante, estos períodos deben incluirse no sólo en el cálculo de la cuantía teórica, conforme alartículo 46, apartado 2, letra a), del Reglamento n. 1408/71, sino también en el cálculo del importe efectivo de la prestación, como indica expresamente, por otra parte, la expresión 'períodos de seguro (...) cumplidos antes de la fecha del hecho causante' que aparece en el artículo 46, apartado 2, letra b), del mismo Reglamento (véase, en este sentido, la sentencia de 18 de febrero de 1992, Di Prinzio, C-5/91 (TJCE 1992, 29) , Rec. p. I-897, apartado 54)".

La referencia que se contiene en este punto del asunto o caso Di Prinzio es relevante en este caso, pues complementa el sentido de lo que se consideran por el TJCE "cotizaciones ficticias". Se trataba en ella de una pensión jubilación (solicitada por la viuda) en la que la cuestión se refería a la determinación de la naturaleza de las bonificaciones que la legislación belga disponía para el trabajador que hubiese estado ocupado habitualmente y con carácter principal como minero durante 20 años por lo menos. En ese caso podía conseguir una pensión de jubilación de 1/30 por año civil de ocupación como minero y tenía derecho a una pensión completa (30/30) si había trabajado como minero durante 30 años. Si no reunía 30 años de trabajo en calidad de tal, pero sí 25 por lo menos, disfrutaría de un número de años complementarios ficticios igual a la diferencia entre 30 y el número de años de actividad efectiva.

Pues bien, esas cotizaciones evidentemente ficticias, muy similares a las de nuestro régimen del mar, tienen para el TJCE la condición de computables para el cálculo de la cuantía teórica de la prestación, y se dice al respecto en el apartado 54 de la sentencia que "en un caso como el del asunto principal, en que los períodos ficticios reconocidos por la legislación nacional aplicable son anteriores al hecho causante, estos períodos deben incluirse en el cálculo de la cuantía efectiva de la prestación, como se dice expresamente, por otra parte, en las palabras 'períodos de seguro cubiertos antes de producirse el hecho causante' que aparecen en la letra b) del apartado 2 del artículo 46 del Reglamento núm. 1408/71".

Y se añade en el punto 56 que "Por consiguiente, la cuantía efectiva a prorrata debe calcularse teniendo en cuenta todos los períodos ficticios anteriores a la producción del hecho causante, añadidos a los años de ocupación efectiva o asimilada por la legislación que aplique la institución competente".

Con base en esos puntos de la sentencia "Di Prinzio", se dictan después las sentencias de 11 de junio de 1.992 (TJCE 1992, 120) -asunto "Di Crescenzo y Casagrande " - y la de 15 de diciembre de 1.993 (TJCE 1993, 201) , asunto "Fabrizii y otros", en cuyo punto 29 en el caso de la primera y 36 en el de la segunda se afirma que "... la cuantía efectiva prorrateada de la pensión debe calcularse teniendo en cuenta todos los períodos ficticios anteriores a la producción del hecho causante, añadidos a los años de ocupación efectiva o asimilada por la legislación del Estado miembro de la institución competente (véase la sentencia Di Prinzio, antes citada, apartados 54 a 56)".

En suma, de la jurisprudencia comunitaria a la que se acaba de hacer referencia, aunque nunca abordó específicamente la cuestión tan concreta de la normativa de Seguridad Social Española que hoy analizamos en este punto del recurso, podría desprenderse que las cotizaciones ficticias en nuestro Régimen Especial del Mar a que nos venimos refiriendo son realmente computables para el cálculo de la prorrata temporis como periodos de seguro.

No obstante, como surgieran inicialmente algunas dudas sobre la aplicabilidad de la sentencia "Barreira" al concreto supuesto analizado y también sobre la imputación en el tiempo de esos periodos ficticios y la consiguiente dificultad de situarlas en un momento determinado y, por ello, de afirmar que fuesen anteriores al hecho causante, esta Sala valoró la procedencia de plantear ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas una cuestión prejudicial en relación la naturaleza de esos coeficientes, tal y como se expresó en nuestra providencia de 14 de marzo pasado, en la que se delimitaba el contenido de la eventual cuestión prejudicial de la forma siguiente: 1) Si los coeficientes reductores de la edad de jubilación establecidos en la actualidad en elReal Decreto 2390/2004, de 30 de diciembre (RCL 2005, 118)a favor de determinados Trabajadores del Mar, (al igual que los antes recogidos en las Ordenes Ministeriales de 22 de noviembre de 1974 (RCL 1974, 2397) y 17 de noviembre de 1983 (RCL 1983, 2542) , dictada en desarrollo del Decreto 2309/1970, de 23 de julio (RCL 1970, 1408)), cuyos periodos se dispone que se computarán como cotizados "al exclusivo efecto de determinar el porcentaje aplicable para calcular el importe de la pensión", -y no para determinar el periodo de carencia ni la base reguladora de la prestación-, deben calificarse como "periodos de seguro" o equivalentes a los efectos previstos en el Art. 1ª r) delReglamento (CEE) nº 1408/71" y 2) "Si dichos coeficientes reductores, tomados en consideración para el cálculo de la base teórica de una pensión de jubilación por la Institución competente en España, deben considerarse o no 'períodos de seguro y de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante' a los efectos de efectuar el cálculo de la prorrata en una pensión de jubilación reconocida a partir de las previsiones contenidas en el Art. 46.2 del indicado Reglamento, o sea, totalizando los cumplidos en España y en otro país de la Unión Europea".

Una vez que las partes contestaron lo que tuvieron por conveniente sobre la conveniencia de plantear la referida cuestión, esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo reunida en Pleno ha llegado a la conclusión de que no procede llevarla a cabo, pues aun cuando la problemática aquí planteada, como se ha dicho, no es la misma que se realizó en la sentencia "Barreira" ni en las anteriormente citadas por tratarse del cómputo de cotizaciones realmente "ficticias" se trata de cotizaciones que se toman en consideración para el cálculo de la pensión de los trabajadores del mar que no han emigrado, y, siendo ello así, de acuerdo con las previsiones de igualdad de trato que se contienen dentro del principio de libre circulación que viene recogido como uno de los que rigen en derecho comunitario y en concreto para el cálculo de las prestaciones conforme a lo previsto en el artículo 40 a) del Tratado CE (LCEur 1986, 8) vigente, la duda acerca de si aquellas cotizaciones ficticias deben calificarse o no como periodo asimilado a seguro los efectos previstos en los artículos 1 r) y 46.2 delReglamento (CEE) 1408/81, considera la Sala que debe resolverla en favor de una interpretación favorable a tal consideración, aunque desde la mera literalidad de los términos en que se hallan regulados en el derecho interno pudiera merecer la distinta consideración que hasta hora se le ha dado; todo ello en aplicación del principio de "primacía" que, conforme a reiterada doctrina del Tribunal de Justicia Comunitario preside lar relación entre el ordenamiento europeo y los nacionales, y sin necesidad de plantear la cuestión prejudicial anunciada>>.

2.- Igualmente ha de recordarse (Fundamento de derecho cuarto de la repetida sentencia de 2008) que a efecto del cálculo de la prorrata han de tenerse en cuenta, únicamente, el número máximo de días de cotización precisos para acceder a la prestación en España, esto es, 35 años. En este sentido se afirma que:

<<El Reglamento (CEE) n° 1408/71 relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, contiene un precepto, el artículo 46.2, que había sido aplicado reiteradamente por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo para resolver este problema de distribución de la prorrata entre los países en los que había cotizado el pensionista. En tal precepto se contiene la norma básica o general de distribución de porcentajes a prorratear entre los estados afectados, en la que se dice que "En el supuesto de que sea preciso recurrir a lo dispuesto en el artículo 45 y/o en el apartado 3 del artículo 40 para satisfacer los requisitos exigidos por la legislación de un Estado miembro con el fin de tener derecho a las prestaciones, se aplicarán las reglas siguientes:

a) la institución competente calculará la cuantía teórica de la prestación que el interesado podría obtener en el supuesto de que todos los períodos de seguro y/o de residencia cumplidos de acuerdo con las diversas legislaciones de los Estados miembros a que haya estado sometido el trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia hubieran sido cumplidos en el Estado miembro en que radique la institución de que se trate y de acuerdo con la legislación que ésta aplique en la fecha en que se liquide la prestación. Cuando, con arreglo a dicha legislación, la cuantía de la prestación sea independiente de la duración de los períodos cumplidos, dicha cuantía será considerada como la cuantía teórica objeto de la presente letra;

b) a continuación, la institución competente determinará el importe efectivo de la prestación, prorrateando la cuantía teórica señalada en la letra a) entre la duración de los períodos de seguro o de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con la legislación que ésta aplica, en relación con la duración total de los períodos de seguro y de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados .".

Pero esa regla general de distribución fue matizada o ampliada por la entrada en vigor delReglamento (CEE) núm. 1248/92 del Consejo, de 30 de abril de 1992 (LCEur 1992, 1580), por el que se modifica el Reglamento (CEE) núm. 1408/71 relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplacen dentro de la Comunidad, y el Reglamento (CEE) núm. 574/72 (LCEur 1997, 200) por el que se fijan las modalidades de aplicación del Reglamento (CEE) núm . 1408/71 .

El nuevo artículo 47 del Reglamento, vigente desde entonces, contiene las "Disposiciones complementarias para el cálculo de las prestaciones", como norma específica para los supuestos que ahora se verá y así, se dice en el precepto que

"1. Para el cálculo de la cuantía teórica y de la prorrata señalados en el apartado 2 del artículo 46, se aplicarán las reglas siguientes:

a) si la duración total de los períodos de seguro y de residencia cumplidos antes del hecho causante de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados es superior a la duración máxima exigida por la legislación de uno de esos Estados para obtener una prestación completa, la institución competente de este Estado tomará en consideración dicha duración máxima en vez de la duración total de dichos períodos . Este método de cálculo no podrá tener como efecto imponer a dicha institución la carga de una prestación de una cuantía superior a la de la prestación completa establecida en su legislación. Esta disposición no será válida para las prestaciones cuya cuantía no está en función de la duración de los períodos de seguro".

Es manifiesto que la interpretación del precepto ha de conducir, dada su claridad, al acogimiento de la pretensión del recurrente, en cuanto que no cabe aplicar a este caso el principio general de distribución ordinaria, sino que deberá serlo el específico, de manera que en aplicación de la misma, tal y como viene sosteniéndose por la doctrina científica, la institución competente española ha de totalizar únicamente los períodos de cotización foráneos necesarios hasta alcanzar la duración máxima exigida por la LGSS para obtener una prestación completa , esto es, los precisos para alcanzar los 35 años que dan derecho a una pensión completa o del 100%. De esta forma, los efectos beneficiosos de este límite a la totalización se manifiestan al determinar la prorrata temporis, pues al reducir el denominador de la fracción y mantenerse constante el numerador, el porcentaje de prorrata que le corresponde al trabajador migrante es superior, sin perjudicarle por haber trabajado más años en el extranjero.

Con ello la Sala es consciente de que está modificando la doctrina unificada que para resolver este problema se había establecido en nuestras sentencias de 9 de octubre de 2.001 (RJ 2002, 1475) (recurso 3629/2000 ), 20 de abril de 2.004 (RJ 2004, 3656) (recurso 2932/2003 ), 6 de julio 2006 (RJ 2006, 8623) (recurso 24/2005 ) y 11 de julio 2.006 (RJ 2006, 8498) (recurso 1991/95 ), sentencias en las que no se entendió aplicable elartículo 47 del Reglamento 1408/71para el cálculo de la prorrata en las pensiones de jubilación de trabajadores migrantes en situaciones similares a la presente>>.

Resolución del caso.

La cuestión suscitada se ha centrado en la determinación de si para fijar el porcentaje de pensión que corresponde abonar a España han de tenerse en cuenta no solo los días realmente cotizados sino también los bonificados por la realización de trabajos en la minería, aplicados para determinar la edad ficticia del beneficiario a fin de acceder a la pensión.

De cuanto se ha expuesto luce con claridad que la sentencia del Juzgado de lo Social aplicó con acierto la interpretación que venimos sosteniendo, sin que sea atendible la argumentación del INSS respecto de que se calcule la pensión tomando en consideración únicamente las cotizaciones sufragadas a la Seguridad Social española.

Asimismo, la recién transcrita doctrina explica que ha de procederse a la totalización de periodos de cotización solo en la medida necesaria para alcanzar el máximo de pensión nacional, sin que sea admisible sumar etapas de aportación cotizante innecesarias, que arrastrarían el efecto de minorar el fragmento o prorrateo a cargo del sistema español de Seguridad Social".

Así pues, conforme a lo expuesto, procede la estimación del recurso del INSS-TGSS.

.- Por lo que se refiere al recurso de Suplicación interpuesto por la representación de la actora, el mismo consta de un único motivo de recurso, con amparo en el Art. 193 c) LRJS (RCL 2011, 1845) , denunciando infracción del Art. 163.1.2º LGSS (RCL 1994, 1825) , entendiendo son procedentes las liquidaciones realizadas en la sentencia de instancia, con los incrementos proporcionales oportunos.

En cuanto a ello, como hemos expuesto en el Fundamento anterior, las liquidaciones porcentajes y a prorratas procedentes son las realizados por el INSS-TGSS, por lo que no compartimos el criterio de la instancia, de valorar sólo las cotizaciones realizadas en España a los efectos de cuantificación de la pensión resultante. Partiendo el recurso de la actora de dicho planteamiento, procede, por ello, su desestimación, remitiéndonos, por economía procesal, a lo ya expuesto y, si no son procedentes las bases de liquidación de que parte, tampoco lo serán, a falta de otra constatación efectiva, los incrementos previstos sobre las mismas, que siempre y solamente tienen su base en aquéllas, conforme al Suplico del recurso que nos ocupa.

En su consecuencia procede, estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación del INSS-TGSS y desestimando, a su vez, el interpuesto por la representación de la actora, la revocación de la sentencia recurrida, absolviendo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación del INSS-TGSS y desestimando, a su vez, el recurso de Suplicación interpuesto por D. Íñigo , frente a la sentencia de fecha 6 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social de Ávila en autos número 187/15 seguidos a instancia de D. Íñigo , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre Pensión Jubilación, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida para, desestimando las pretensiones de la demanda, absolver libremente de las mismas a la demandada. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . (RCL 2011, 1845) y 248.4 de la L.O.P.J . (RCL 1985, 1578, 2635) y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000601/2015.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 
© Editorial Aranzadi S.A.U
 
 

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