18 de octubre de 2017 | 09:25
LEGAL TODAY. POR Y PARA ABOGADOS
 

Sentencia núm. 739/2016 Tribunal Superior de Justicia Galicia (Sección 1) 04-02-2016

Marginal: PROV\2016\59171

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia Galicia

Fecha: 04/02/2016

Jurisdicción: Social

Recurso de Suplicación núm. 739/2016

Ponente: Pilar Yebra-Pimentel Vilar

CONTRATO PARA OBRA O SERVICIO DETERMINADO: cese que constituye despido improcedente: cese de la relación laboral anterior a la finalización objeto del contrato; fraude de ley: utilización por la empresa de los servicios del trabajador como si fuera fijo de plantilla: prestación simultánea de servicios en varias obras para las que no fue contratado.

El TSJ desestima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa contra la sentencia de 19 de junio de 2015, dictada por el Juzgado nº3 de Orense, en autos promovicos sobre despido.

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

-

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax: 881881133 /981184853

NIG: 32054 44 4 2015 0001232

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004126 /2015 MRA

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000295 /2015

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña VIAS Y CONSTRUCCIONES SA

ABOGADO/A: JOSE IGNACIO HERNANDEZ MARCOS

PROCURADOR: XULIO XABIER LOPEZ VALCARCEL

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Tomás

ABOGADO/A: MARIA SOL ROMERO SALGADO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a cuatro de febrero de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) ,

EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004126 /2015, formalizado por el/la D/Dª DON JOSE IGNACIO HERNANDEZ MARCOS, en nombre y representación de VIAS Y CONSTRUCCIONES SA, contra la sentencia número 364 /2015 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000295/2015, seguidos a instancia de Tomás frente a VIAS Y CONSTRUCCIONES SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

PRIMERO: D/Dª Tomás presentó demanda contra VIAS Y CONSTRUCCIONES SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 364 /2015, de fecha diecinueve de Junio de dos mil quince

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- El actor vino prestando servicio para la demandada desde el 27-9-13 mediante contrato fijo de obra que consta en autos y se da por reproducido como oficial de espera

1ª y salario de 3.812,80€ incluidas pagas extras. El demandante y sus compañeros trabajan en la obra del Túnel de Prado-Porto vía derecha e izquierda de forma simultánea./SEGUNDO.- Adif saca a concurso el Corredor Norte-Noroeste de Alta Velocidad Línea de Alta Velocidad Madrid -Galicia tramo Prado-Porto vía derecha y se lo adjudica a la UTE VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A, TRASCAMARA Y CIA DE OBRAS Y VIMAC por un importe de 104.450.000€ sin IVA Y 123.251.000 con IVA el 23-412. La UTE adjudicataria adjudica a VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A el 7-8-12 la excavación y sostenimiento de túnel en mina vía derecha. Adif saca a concurso el Corredor Norte-Noroeste de Alta Velocidad Línea de Alta Velocidad Madrid -Galicia tramo Prado-Porto vía izquierda y se lo adjudica a la UTE DRGADOS S.A, Y TECSAS EMPRESA CONSTRUCTORA S.A por un importe de 64.713.655€ el 3-12-12. La UTE adjudicataria adjudica a VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A el 8-1-13 la excavación, sostenimiento y revestimiento de túnel en mina vía izquierda desde el emboquille este./TERCERO.- En fecha de 24-2-15 recibió comunicación de cese de contrato cuyo contenido consta en autos y se da por reproducido con fecha de efectos 11-3-15./CUARTO.- La empresa a fecha 31-1-15 tuvo 957 trabajadores; 956 a fecha 28-2-15, 917 a fecha 31 de marzo y 904 a fecha 30 de abril. De 12-12-14 al 11-3-15 se han producido 60 finalizaciones de contrato por fin de obra, 6 d4espido u 3 opciones de trabajadores por la extinción y 5 bajas voluntarias./QUINTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores./SEXTO.- El 24-4-15 se celebró conciliación sin avenencia en la UMAC, presentando demanda en el decanato el 24-4-15.

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda presentada de Tomás frente a VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A debo declarar y declaro improcedente el despido del actor llevado a cabo el 11-3-15 y en consecuencia condeno a la empresa demandada a que a su opción readmita al actor en las mismas condiciones así como al abono de los salarios dejados de percibir desde el despido a la de la notificación de la presente resolución, teniendo en cuenta que el salario diario es de 125,35 Euros o le abone la cantidad de 6.016,80€ en concepto de indemnización, advirtiéndose que la antedicha opción deberá efectuarse ante este juzgado en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por VIAS Y CONSTRUCCIONES SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 25-9-2015.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29-1-2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por Tomás frente a Vías y construcciones SA y declaró improcedente el despido del actor llevado a cabo el 11-3-15 y condeno a la demandada a que a su opción readmita al actor en las mismas condiciones así como al abono de los salarios dejados de percibir desde el despido a la de la notificación de la presente resolución teniendo en cuenta el salario diario de 125,35 euros y le abone la cantidad de 6.016,80 euros en concepto de indemnización .

Se alza en suplicación la representación letrada de la empresa demandada Vías y construcciones SA , interponiendo recurso en base a 14 motivos , amparados en los apartados a) b) y c) del artículo 193 de la LRJS (RCL 2011, 1845) , pretendiendo en los primeros la reposición de los autos al estado en que se encontraban al momento de infringirse normas o garantías del procedimiento , en otros pretende la revisión factica y en los últimos efectúa denuncias jurídicas.

La empresa recurrente en el primer , segundo y octavo motivo del recurso amparados en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS (RCL 2011, 1845) interesa la reposición de los autos al estado en que se encontraban al momento de producirse la infracción de normas esenciales del procedimiento que hayan producido indefensión , denunciando en el primero infracción de los artículos 24 y 120.3 de la CE (RCL 1978, 2836) , art 80.1 c ) , 85 .1 y 97.2 de la LRJS (RCL 2011, 1845) , art 218 de la ley 1/2000 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) y sentencias del TS de 30 de abril de 2014 (RJ 2014, 3289) , 22 de marzo de 2005 y 9 de noviembre de 1998 .Alega en este motivo en esencia, que el demandante en demanda sostiene que en la extinción de la relación laboral mantenida entre las partes en virtud de contrato fijo de obra suscrito por las mismas, no concurre la finalización de los trabajos propios de la especialidad del trabajador ex art 490.1 c) del ET (RCL 1995, 997) invocada por la empresa, motivo por el que debe declararse la improcedencia de la extinción; y posteriormente por escrito de aclaración se ampliaron los extremos indicando que el actor prestaba servicios en los dos túneles paralelos una perteneciente a la demandada y la otra a Dragados , escrito que no fue objeto de notificación a Vías y construcciones SA , y así aducidos estos hechos en juicio , la demandada alego hechos nuevos que , no fueron objeto de alegación ni en conciliación ni en demanda, ni con posterioridad a la demanda ( pues no se le notifico el escrito de ampliación o aclaración ) infringiéndose el art 801 c) de la LRJS (RCL 2011, 1845) , al incorporarse cuestiones nuevas que hasta entonces no se habían sido controvertidas , originado indefensión a la demandada , por lo que estima que en la ratificación de la demanda , por primera vez se introducen como cuestión nueva que la obra no estaba correctamente identificada incurriéndose con ello en fraude de ley con el efecto de transformar el contrato temporal fijo de obra en indefinido , y por ello carente de causa el motivo alegado por la empresa y además que la prestación de servicios en la segunda obra , de la que no se había aducido nada en conciliación ni en demanda , se introduce la consideración de la prestación simultanea de servicios por parte de la demandante en las dos obras , tributaria de fraude en la contratación; por lo que sostienen en esencia que la sentencia ha dado entrada a los nuevos hechos aducidos por la parte actora en el acto del juicio no alegados anteriormente , cuales son que la relación laboral a la vista de la prestación simultanea de servicios en las dos obras había transformado en indefinida la misma , con las consecuencias de que el cese deviene improcedente y asimismo que la relación laboral se había transformado en indefinida ya que en el contrato fijo de obra de fecha 27 de septiembre de 2013 la identificación que se hace de la segunda obra no permite concluir que haya procedido las dos cuestiones objeto de debate , la recurrente al estimar que se ha producido en el acto de juicio, y concretamente en el trámite de conclusiones, modificación sustancial de la demanda, al haberse introducido hechos nuevos, que le ocasionan indefensión a la demandada. Centrando los aducidos hechos nuevos, en la circunstancia de que, en el trámite de conclusiones el letrado de la demandante, sostuvo que la prestación de servicios del demandante, lo fue de manera simultánea en las dos últimas obras. Considerando el recurrente, que pese a haber puesto de manifiesto en el acto del juicio en el turno de réplica, la circunstancia de la variación sustancial y la introducción de hechos nuevos, con indefensión para la parte, la juzgadora de instancia, no resuelve adecuadamente en la sentencia, sobre tal alegación, originando indefensión .

Y alega que se ha producido una modificación sustancial de la demanda ya que en ella se decía que, en la extinción de la relación laboral mantenida entre las partes , en virtud del contrato fijo de obra suscrito por las mismas , no concurre la finalización de los trabajos propios de la especialidad del trabajador , ex art 49.1 c) del ET (RCL 1995, 997) , invocada por la empresa , motivo por el que debe declararse la improcedencia de aquella

Y finalmente, se considera que, el cese debería ser calificado como nulo.

Y la parte actora en el trámite de ratificación de la demanda en el acto de juicio oral, procede, a aducir hechos nuevos que, ni fueron objeto de alegación en la papeleta de conciliación, ni lo fueron, con posterioridad en el escrito de demanda, infringiéndose el tenor de lo establecido en el Art. 80.1 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (RCL 2011, 1845) , e incorporándose cuestiones nuevas que hasta ese momento no habían sido controvertidas, contrariamente a lo establecido en el Art. 85.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (RCL 2011, 1845) , provocándole una situación de absoluta indefensión.

Siendo dos las cuestiones que, alteran la causa pretendí:

-Indebida identificación de la obra, pues en el objeto del contrato fijo de obra de fecha 27 de septiembre de 2013 , la identificación que se hace de la segunda obra como " proyecto de construcción de la plataforma de corredor Norte -Noroeste de alta velocidad , línea de alta Madrid -Galicia tramo : túnel de prado : " no permite concluir que haya procedido a una correcta identificación de la misma , puesto que, se desconoce si hace referencia a la vía derecha o a la izquierda.

-Prestación simultánea de servicios por parte del demandante en la las dos obras, se habría transformado en indefinida por dicha causa, con las consecuencias de que el cese adoptado por la empresa al amparo de art 49.1 c) del ET (RCL 1995, 997) conllevo la existencia de un despido improcedente.

En el segundo de los motivos y con igual amparo procesal e igual denuncia jurídica, se alega incongruencia extra petita ya que la sentencia recurrida resuelve sobre cuestiones que no alegadas en la demanda, fueron introducidas en el acto el juicio oral, con la consiguiente modificación sustancial de la misma y la incongruencia extra petita, por el hecho de resolverlas. La propia parte recurrente reconoce, sin embargo, que la indefensión producida puede ser reparada por vía de la propia sentencia de suplicación sin anular la sentencia de instancia por mor de lo previsto en el art. 202 2º de la LRJS (RCL 2011, 1845) .

En todo caso, resolveremos conjuntamente con estos motivos el motivo octavo y decimosegundo del recurso al plantearse también la nulidad de actuaciones, con amparo en el art. 193 a) de la LRJS (RCL 2011, 1845) , alegando en el octavo la infracción de los arts. 24 y 120 3º de la CE (RCL 1978, 2836) ; art. 97. 2 de la LRJS (RCL 2011, 1845) y art. 218 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , así como jurisprudencia que cita en relación a la incongruencia omisiva en la que incurre la juzgadora de instancia al no resolver lo alegado en el hecho cuarto de que en la fecha en la que se comunicó al trabajador el cese del contrato fijo de obra no habría finalizado la última de las obras,Y también el motivo decimosegundo del recurso al plantearse también un motivo de nulidad de actuaciones, con amparo en el art. 193 a) de la LRJS (RCL 2011, 1845) , alegando la infracción de los arts.; art. 97.2 de la LRJS (RCL 2011, 1845) y art. 209.2 de la LEC y 240 de la LOPJ (RCL 1985, 1578 y 2635) , alegando la existencia de una predeterminación del fallo, pues el contenido de ciertos elementos que configuran el HDP1, como el establecimiento del salario que se hace constar encierra un concepto jurídico que es claramente predeterminante del fallo, que lleva aparejada la consecuencia de tener por no puestos tales conceptos .

Y en esta resolución seguimos y mantenemos los pronunciamientos que se recogen en la sentencia de este Tribunal de fecha 25/XI/2015 en el Recurso de suplicación nº 3700/2015 , entendiendo que el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone lo siguiente:"1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".

Pues bien, en primer lugar recuérdese que, según ha sentado el Tribunal Supremo, Sala civil, en sentencia de 21 de diciembre de 1999 (RJ 1999, 9204) , "la congruencia es la relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la Sentencia, como ha reiterado esta Sala en una doctrina ya muy consolidada. Así, tal doctrina de esta Sala se recoge, entre otras muchas, en las Sentencias de 18 de noviembre de 1996 (RJ 1996, 8213) , 29 de mayo de 1997 , 28 de octubre de 1997 , 5 de noviembre de 1997 , 11 de febrero de 1998 , 10 de marzo de 1998 , 24 de noviembre de 1998 y 4 de mayo de 1999 (RJ 1999, 3145) : "es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para declarar si una Sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("citra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita".

Asimismo, ha declarado el Tribunal Constitucional, así en la STC 136/1998 (RTC 1998, 136) : "Desde la STC 20/1982 (RTC 1982, 20) , hemos declarado reiteradamente que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( SSTC 177/1985 (RTC 1985, 177) , 191/1987 , 88/1992 , 369/1993 , 172/1994 , 311/1994 , 111/1997 y 220/1997 (RTC 1997, 220) ).

Así, pues, el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por referencia a sus elementos subjetivos - partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-. Ciñéndonos a estos últimos la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

La congruencia es compatible sin embargo, con la utilización por el órgano judicial del principio tradicional del cambio del punto de vista jurídico expresado en el aforismo iura novit curia en cuya virtud los Jueces y Tribunales no están obligados, al motivar sus sentencias, a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes ( STC 88/1992 (RTC 1992, 88) , por todas).

A partir de este planteamiento general, hemos distinguido dos tipos de incongruencia y precisado las condiciones para apreciar su existencia. La llamada incongruencia omisiva o ex silentio, que se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales ( SSTC 91/1995 (RTC 1995, 91) , 56/1996 , 58/1996 , 85/1996 y 26/1997 (RTC 1997, 26) ). Y la denominada incongruencia extra petitum, que se da cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales, de tal modo que se haya impedido así a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción ( SSTC 154/1991 (RTC 1991, 154) , 172/1994 , 116/1995 , 60/1996 y 98/1996 (RTC 1996, 98) , entre otras).

En ocasiones, ambas clases de incongruencia pueden presentarse unidas, concurriendo la llamada "incongruencia por error", denominación adoptada en la STC 28/1987 (RTC 1987, 28) , seguida por las SSTC 369/1993 y 111/1997 (RTC 1997, 111) , y que define un supuesto en el que, por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que erróneamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta."

En este sentido, lo pedido por el trabajador es la declaración de su cese como despido improcedente en atención a que su contratación temporal devino indefinida, y el fallo de la sentencia acoge dicha pretensión, de modo que existe correspondencia entre la pretensión y lo que se concede y por eso mismo no ha habido modificación sustancial de la demanda por el hecho de haberse adicionado hechos nuevos, que por otro lado en modo alguno provocan indefensión.

Y no puede considerarse, pues, incongruente la sentencia recurrida aunque la juez haya recurrido a un argumento jurídico diferente al empleado por el trabajador, pues lo relevante es que se adecué a la pretensión y los hechos aducidos y luego probados, esto es, que su contratación temporal es fraudulenta en base a los hechos alegados, lo que ha permitido el análisis y enjuiciamiento de dicha pretensión, sin que pueda ser exigido que la juez se limite en la aplicación del derecho, al que la parte le presente, pues ni la demanda laboral exige fundamentación jurídica, ni el juez está vinculado por la fundamentación jurídica suministrada o presentadas por las partes. La causa de pedir no se corresponde con la no finalización de la obra; estos son elementos fácticos. La causa de pedir la conforma la consideración de que su relación laboral ha devenido indefinida por fraude en la contratación, y sobre ello nada ha modificado la juez de instancia, quién ha analizado dicha cuestión, si bien aplicando otros argumentos o fundamentos jurídicos, tal y como permite el propio art. 218 de la LEC .. Otra cosa es que pueda ser discutida en el recurso la fundamentación jurídica de la juez para estimar las pretensiones de la demanda, lo que puede ser revisado a través del presente recurso de suplicación por el apartado c) del art. 193 de la LRJS (RCL 2011, 1845) .

Por último, y por lo que se refiere al hecho de que la obra continuó después del cese, nada se ha declarado probado en autos, de modo que la falta de argumentación jurídica de la juez al respecto se debe a la falta de la prueba sobre este extremo alegado en demanda, de modo que estamos también ante una cuestión desestimada de forma tácita.

Y tal como se relata en recurso, y se comprueba de la grabación del CD, obrante en autos, se sucedieron los acontecimientos en el acto del juicio, y tal como se resolvió en sentencia por la juzgadora de instancia, este Tribunal no puede llegar a otra conclusión que la de entender, que: 1º/ no se aprecia la introducción de hechos nuevos ,por que como con acierto ha resuelto la juzgadora de instancia ,porque lo que ha hecho la demandante , admitido por el art 85 de la LRJS (RCL 2011, 1845) es ampliar o aclarar la demanda sobre la base de la contratación fraudulenta descrita en el Hecho tercero de la demanda y no se ha originado indefensión a la demandada que ha podido contestar y aportar todos los medios de prueba a su alcance . 2º/ la valoración por las partes de la prueba practicada es una función esencial del trámite de conclusiones. 3º/ no se introducen hechos nuevos, que supongan una variación sustancial. 4º/ no alcanzamos a comprender cuál es la indefensión que se puede acarrear a la parte demandada, aun en el supuesto caso de que quedase patente en el acto del juicio, y no antes, la prestación simultanea de servicios en dos obras, dado que la empresa como empleadora, ha de tener conocimiento de las obras que tiene contratadas y la prestación de servicio en las mismas por sus trabajadores, por lo que ninguna indefensión, resulta evidente.

En este sentido, lo pedido por el trabajador es la declaración de su cese como despido improcedente en atención a que su contratación temporal devino indefinida, y el fallo de la sentencia acoge dicha pretensión, de modo que existe correspondencia entre la pretensión y lo que se concede. No puede considerarse, pues, incongruente la sentencia recurrida aunque la juez haya recurrido a un argumento jurídico diferente al empleado por el trabajador, pues lo relevante es que se adecué a la pretensión y a los hechos aducidos y luego probados, esto es, que su contratación temporal es fraudulenta en base a los hechos alegados, lo que ha permitido el análisis y enjuiciamiento de dicha pretensión, sin que pueda ser exigido que la juez se limite en la aplicación del derecho, al que la parte le presente, pues ni la demanda laboral exige fundamentación jurídica, ni el juez está vinculado por la fundamentación jurídica suministrada o presentadas por las partes. La causa de pedir no se corresponde con el transcurso del plazo de tres años o la no finalización de la obra; estos son elementos fácticos. La causa de pedir la conforma la consideración de que su relación laboral ha devenido indefinida por fraude en la contratación, y sobre ello nada ha modificado la juez de instancia, quién ha analizado dicha cuestión, si bien aplicando otros argumentos o fundamentos jurídicos, tal y como permite el propio art. 218 de la LEC . Otra cosa es que pueda ser discutida en el recurso la fundamentación jurídica de la juez para estimar las pretensiones de la demanda, lo que puede ser revisado a través del presente recurso de suplicación por el apartado c) del art. 193 de la LRJS (RCL 2011, 1845) .

De tal forma, que en atención a lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en el art 85 del la Ley 36/2011, de 10 de Octubre (RCL 2011, 1845) , Reguladora de la Jurisdicción Social , habiéndose planteado en el acto del juicio, la posible indefensión y habiéndose resuelto por la juzgadora de instancia, en los términos que constan en el acta en soporte audiovisual, la circunstancia de su desestimación en sentencia, permite interpretar el silencio, como una desestimación tacita, que impide acordar la nulidad de actuaciones, y la reposición al dictado de la sentencia.

Dicho lo cual, han de desestimarse los motivos, al no apreciarse semejantes defectos en la sentencia impugnada, toda vez que, siendo evidente que lo procedente es la denuncia de la infracción jurídica cometida en su caso por aquélla a través de la preceptiva vía amparada por el art. 193 c) de la LRJS (RCL 2011, 1845) , por incorrecta aplicación del derecho. Mas no se trata de modificación sustancial de demanda, ni incongruencia por la falta de motivación de la sentencia por exceso en resolver sobre cuestiones no aducidas en aquellas, que en tales extremos no peca de semejantes defectos, ni tampoco se deduce indefensión procesal alguna para la demandada, sino en todo caso solución contraria a sus intereses, corregible en todo caso a través de la denuncia sobre infracción de normas sustantivas que proceda.

Y con el mismo amparo procesal en el motivo decimosegundo del recurso se plantea también un motivo de nulidad de actuaciones, con amparo en el art. 193 a) de la LRJS (RCL 2011, 1845) , alegando la infracción de los arts.; art. 97.2 de la LRJS (RCL 2011, 1845) y art. 209.2 de la LEC y 240 de la LOPJ (RCL 1985, 1578 y 2635) , alegando la existencia de una predeterminación del fallo , pues el contenido de ciertos elementos que configuran el HDP1 , como el establecimiento del salario que se hace constar encierra un concepto jurídico que es claramente predeterminante del fallo, que lleva aparejada la consecuencia de tener por no puestos tales conceptos .

Reiterada e inconcusa doctrina del TS (sentencias de 18-3-1991 (RJ 1991, 1870) , 4-4-1991 [RJ 1991\3249 ], 17-6-1993 [RJ 1993\4762 ], 17-4-1996 [RJ 1996\3320 ], 19-6-1985 (RJ 1985, 3428) (RJ 1985\3428 ) y mas recientemente 21-12-05 ha declarado la improcedencia de la inclusión en los hechos probados de las sentencias de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, cuando en las sentencias se contenga en los hechos probados conceptos jurídicos predeterminantes del fallo que por tanto no deben figurar como tales, ello no tiene otro ni más alcance ni consecuencia que el de su eliminación, teniéndolos por no puestos, y no a la nulidad de la sentencia, y ello de acuerdo con los principios de economía procesal y de conservación de los actos judiciales. Tal como hemos indicado en multitud de ocasiones - SSTSJ Galicia 13/05/99 R. 1847/96 , 14/07/01 R. 3037/00 (PROV 2001, 269740) (JUR 2001\269740 ), 18/07/01 R. 287/99 (JUR 2001\270328 ), 17/09/01 R. 3584/00 (JUR 2001 \315663 ), 17/09/01 R. 3605/00 , 10/10/01 R. 4520/00 (JUR 2002\6139 ), 25/10/01 , 24/11/01 R. 1458/98 y R. 4908/00 , 15/02/01 R. 3960/98 , 13/03/02 R. 809/02 (AS 2002\649 ), 25/01/03 R. 4613/99 , 26/05/03 R. 1771/03 , 28/10/03 R. 1160/01 , 11/02/04 R. 3498/01 (JUR 2004\117473 ), 26/03/04 R. 3313/03 (PROV 2004, 140954) (JUR 2004\140954), cuando un hecho contiene "una afirmación que envuelve un juicio de valor que predetermina el fallo, al prejuzgar "ad initio" la cuestión planteada en el litigio, procede tenerla por no puesta e ineficaz, al ser el lugar adecuado de ubicación el de la fundamentación jurídica, ya que es sabido que en la relación de hechos probados sólo se pueden expresar aquellos datos o extremos fácticos que sean necesarios para la debida solución de los problemas controvertidos, sin que puedan incluirse aseveraciones o conclusiones que contengan apreciaciones sobre la prueba practicada en juicio y que a su vez anticipen el fallo, por lo que no cabe recogerlas en la premisa histórica".

Al amparo del art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social (RCL 2011, 1845) la recurrente pretende en los motivos tercero, noveno y décimo la revisión de los hechos declarado probados y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar pretende la modificación del HDP 1 a fin de que adicione al mismo la concreta prestación de servicios establecida en la cláusula primera del contrato de fijo de obra ,o sea la siguiente :" proyecto de construcción de la plataforma del corredor Norte-Noroeste de alta velocidad .línea de alta Madrid-Galicia tramo : túnel de prado -vía izquierda . Solución variante y proyecto de construcción de alta velocidad .línea de alta-Madrid -Galicia .Tramo : tune de Prado ." .

La pretensión se rechaza por innecesaria. Reiteradamente tiene declarado la doctrina jurisprudencial ( STS de 28-5-2003 [RJ 2004\1632]), que la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL (RCL 1995, 1144 y 1563) -actual art. 193.b) LRJS (RCL 2011, 1845) -, y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre en el caso presente en que la revisión propuestas resulta por completo intranscendente para modificar el signo del fallo y para la decisión final del litigio. Y aunque hubiera sido impugnado, ello no priva a la Magistrada de instancia de otorgarle la valoración probatoria que considera oportuna, valorando el mismo en relación con el conjunto de la demás prueba aportado al pleito, no haciéndose hincapié tampoco por la parte recurrente en que consistió el error de la Magistrada de instancia al valorar dicha documental.

2.- En segundo lugar en el motivo noveno pretende la introducción de un nuevo HDP con el siguiente texto : "Consta en el contrato mercantil suscrito entre VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A., y UTE VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A., TRASCAMARA Y COMPAÑÍA DE OBRAS S.A. Y VIMAC S.A. que el presupuesto de ejecución de la obra de excavación y sostenimiento de Túnel de Prado, vía Derecha, subcontratada a VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A., por parte de UTE VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A., TRASCA MA RA Y COMPAÑIA DE OBRAS S.A. Y VJMAC SA, según la cláusula primera del referido contrato, y del Anexo 1 del mismo, folios 566 y 576 de autos, documento núm. 10 del ramo probatorio de VIAS Y CONSTRUCCIONES SA., que el presupuesto de ejecución de la obra ascendía SIN IVA a la cantidad de 27.889.090,78 euros.

Asimismo, de conformidad con la certificación de obra núm. 29, folio 583 de autos, documento núm. 11 del ramo probatorio de VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A., correspondiente al mes de marzo de 2015, coincidente con la fecha de la extinción de la relación laboral mantenida con el Sr. Tomás , acontecida el 11 de marzo de 2015, se había certificado a origen la cantidad de 27.803.339,70 euros, equivalentes a la suma de lo certificado a origen vía este, 16.476.408, 76 euros, y de lo certificado a origen vía oeste, 11.326.930,94 euros 21.509.648,30 euros, de lo que, se concluye que, en la fecha de la extinción de la relación laboral, 11 de marzo de 2015, el porcentaje de ejecución de obra equivalía al 99,69% sobre el total.

En este sentido, los importes correspondientes a la ejecución de dichos trabajos resultaron abonado por la contratista principal UTE PRADO PORTO a VÍAS Y CONSTRUCCIONES S.A., según se acredita con el detalle de cobros de la facturación a origen de la obra, folios 584 y 585 de autos, documento núm. 12 del ramo probatorio de VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A., y muy especialmente, por los extractos bancarios acreditativos del cobro de los anteriores importes de ejecución de obra, que constan en el documento núm. 13 del ramo probatorio de VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A., folios 586 a 610 de autos.

3.- En ultimo lugar en el motivo decimo del recurso pretende la adición de un nuevo HDP con el siguiente texto : "Consta en el contrato mercantil suscrito entre VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A., y UTE DRAGADOS S.A. Y TECSA S.A. que el presupuesto de ejecución de la obra de excavación y sostenimiento de Túnel de Prado, vía Izquierda, subcontratada a VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A., por parte de UTE TUNEL DE PRADO, según la cláusula primera del referido contrato, y del Anexo 1 del mismo, folios 695, 705 y 706 de Autos, documento núm. 19 del ramo probatorio de VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A., que el presupuesto de ejecución de la obra ascendía SIN IVA a la cantidad de 16.056.893,48 euros.

Asimismo, de conformidad con la certificación de obra núm. 25, folio 713 de Autos, documento núm. 20 del ramo probatorio de VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A., correspondiente al mes de marzo de 2015, coincidente con la fecha de la extinción de la relación laboral mantenida con el Sr. Tomás , acontecida el 11 de marzo de 2015, se había certificado a origen la cantidad de 16.086.579,03 euros, de lo que, se concluye que, en la fecha de la extinción de la relación laboral, 11 de marzo de 2015, el porcentaje de ejecución de obra equivalía al 100% sobre el total.

En este sentido, los importes correspondientes a la ejecución de dichos trabajos resultaron abonados por la contratista principal UTE DRAGADOS S.A. Y TECSA S.A. a VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A., según se acredita con el detalle de cobros de la facturación a origen de la obra, folios 714 y 715 de Autos, documento núm. 21 del ramo probatorio de VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A., y muy especialmente, por los extractos bancarios acreditativos del cobro de los anteriores importes de ejecución de obra, que constan en el documento núm. 22 del ramo probatorio de VIAS Y CONSTRUCCIONES SA, folios 716 a 740 de autos "

Tales revisiones fácticas que consiste en adicionar un nuevo ordinal para introducir lo relativo a la ejecución del contrato mercantil suscrito entre VIAS Y CONSTRUCCIONES SA y UTE Vias y construcciones SA , trascamara y compañía de obras SA y VIMAC SA ,debe ser rechazado a la vista de la documental que lo sustenta; También es valorativo, pues de la referida certificación sólo se puede acreditar el porcentaje de ejecución de la obra inicialmente presupuestada, pero no la finalización de la obra, o parte de la obra que justifique la extinción del contrato del trabajador. Se desestima.

Y en la ultima revisión fáctica para adicionar también otro hecho probado, similar al anterior, pero en relación a la UTE GRAGADOS SA Y TECSA , tampoco puede prosperar pues es valorativo ya que de la referida certificación sólo se puede acreditar el porcentaje de ejecución de la obra inicialmente presupuestada, pero no la finalización de la obra, o parte de la obra que justifique la extinción del contrato del trabajador.

En sede jurídica, y para examinar el derecho aplicado por la sentencia, con ampro en el art. 193 c) de la LRJS (RCL 2011, 1845) se plantea el cuarto motivo de recurso en el que se alega la infracción del art. 15 1º a) del ET (RCL 1995, 997) , el art. 2 del RD 2720/1998 (RCL 1999, 45) por el que se desarrolla el art. 15 del ET (RCL 1995, 997) citado. En el siguiente motivo que es el cuarto, con el mismo amparo procesal se aduce la infracción del art. 15 1º a) del ET (RCL 1995, 997) y del art. 9 del RD 2720/1998 . En el sexto motivo, con amparo en el mismo precepto procesal se alega la infracción del art. 15 1 a) del ET (RCL 1995, 997) ; el art. 20 del IV Convenio Colectivo del Sector de la Construcción (RCL 2007, 1608) y art. 24 del V Convenio general del Sector de la Construcción (RCL 2012, 342) . En el séptimo motivo, con amparo en el mismo precepto procesal se alega la infracción del art. 153º del ET (RCL 1995, 997) y la Jurisprudencia que cita. En el décimo primero, con amparo en el mismo precepto procesal se alega la infracción del art. 15 1 a) del ET (RCL 1995, 997) ; el art. 24 .3del V Convenio general del Sector de la Construcción (RCL 2012, 342) , art 20.3 del IV Convenio Colectivo del Sector de la Construcción (RCL 2007, 1608) , art 49.1c) del ET (RCL 1995, 997) y en el décimo cuarto alega infracción del articulo 26.1 y 2 y ar56 .1 del ET (RCL 1995, 997) , artículos 47.3 , 48.a) y d) y 61 del V Convenio general del Sector de la Construcción (RCL 2012, 342) , asi como el artículo 13 del convenio colectivo provincial de la construcción de Orense r. Como todos estos motivos están íntimamente unidos serán resueltos conjuntamente.

Que el contrato para obra o servicio determinado se caracteriza porque la actividad a realizar por la empresa consiste en la ejecución de una determinada actuación que necesariamente tiene una duración limitada en el tiempo y responde a necesidades autónomas y no permanentes de la producción, por lo que no cabe el recurso a esta modalidad contractual para ejecutar tareas de carácter permanente y de duración indefinida en el tiempo, que ha de mantenerse y perdurar por no responder a circunstancias excepcionales que pudieran conllevar su limitada duración, sino que forman parte del proceso productivo ordinario. Sólo puede acudirse a este tipo de contrato cuando la obra o servicio tenga autonomía o sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa, pero no cuando se trata de la realización habitual y ordinaria de las tareas que constituyen la actividad empresarial ( STS 1-10-2001 (RJ 2001, 490) ).

La doctrina unificada -así, las SSTS 19/03/02 (RJ 2002, 5989) y 21/03/02 (RJ 2002\5990), tiene indicado que sus requisitos son los siguientes: «a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y d) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas» ( SSTS 10/12/96 (RJ 1996, 9139) , 30/12/96 [ RJ 1996\9864 ], 11/11/98 [ RJ 1998\9623 ], 28/12/98 [ RJ 1999\387 ,], 03/02/99 [ RJ 1999 \1152 ], 08/06/99 [ RJ 1999\5209 ], 19/07/99 [ RJ 1999\5797 ], 21/09/99 [ RJ 1999\7534 ], 26/10/99 [RJ 1999\7838 ] y 01/10/01 (RJ 2001, 8490) ; y recordando tal criterio jurisprudencial, las SSTSJ Galicia 12/03/99 R. 1267 (AS 1999, 5271) [AS 1999 \5271 ], 08/10/99 R. 3921/96 , 12/11/99 R. 4277/96 , 15/02/00 R. 5149/96 , 24/02/00 R. 5583/96 , 20/10/00 R. 1839/97 , 07/12/00 R. 3312/97 [ JUR 2001\50288 ], 20/09/01 R. 3892/01 [ JUR 2001\316794 ], 12/09/02 R. 3594/02 [ AS 2002\3413 ], 21/09/02 R. 1305/99 , 28/02/03 R. 176/03 , 06/03/03 R. 398/03 , 02/10/03 R. 3848/03 (PROV 2004, 48321) [JUR 2004\48321 ] y 20/12/03 R. 2343/01 ).

La doctrina se atenúa - STS 23/09/02 (RJ 2003, 704) (RJ 2003\704)- en supuestos de prestación de servicios bajo esta modalidad cuando el empresario realizaba una contrata, pues - SSTS 20/11/00 (RJ 2001, 1422) ( RJ 2001\1422 ), siguiendo precedentes de 15/01/97 ( RJ 1997\497 ), 18/12/98 ( RJ 1999\307 ), 28/12/98 (RJ 1999\387 ) y 06/06/99 (RJ 1999, 5209) (RJ 1999 \5209)-, aunque en estos casos «no existe propiamente un trabajo dirigido a la ejecución de una obra entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin, y tampoco existe un servicio determinado entendido como una prestación de hacer que concluye con su total realización», se aprecia, sin embargo, la concurrencia de «una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definida y ésa es una limitación conocida por las partes en el momento de contratar y que opera, por tanto, como un límite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste».

La misma jurisprudencia insiste en la necesidad de que concurran conjuntamente todos los requisitos enumerados para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a Derecho (se citan las SSTS de 21/09/93 (RJ 1993, 6892) [ RJ 1993\6892 ], 26/03/96 [ RJ 1996\2494 ], 20/02/97 [ RJ 1997\1457 ], 21/02/97 [ RJ 1997\1572 ], 14/03/97 [ RJ 1997\2467 ], 17/03/98 [ RJ 1998\2682 ], 30/03/99 [ RJ 1999\4414 ], 16/04/99 [ RJ 1999\4424 ], 29/09/99 [ RJ 1999\7540 ], 15/02/00 [ RJ 2000\2040 ], 31/03/00 [ RJ 2000\5138 ], 15/11/00 [ RJ 2000\10291 ], 18/09/01 (RJ 2001, 8446) [RJ 2001\8446]), destacando muy especialmente el que siempre se haya considerado decisivo que quedara acreditada la causa de la temporalidad, por lo que es trascendente que se cumpla la previsión del art. 2.2 a) citado en orden a la obligación de identificar en el contrato -con toda claridad y precisión- cuál sea la obra concreta o el servicio determinado que lo justifican, pues - STS 26/03/96 (RJ 1996, 2494) (RJ 1996\2494)- «si no quedan debidamente identificados la obra o servicio al que el contrato se refiere, no puede hablarse de obra o servicio determinados; mal puede existir una obra o servicio de esta clase, o al menos mal puede saberse cuáles son, si los mismos no se han "determinado" previamente en el contrato concertado entre las partes; y si falta esta concreción o determinación es forzoso deducir el carácter indefinido de la relación laboral correspondiente, por cuanto que, o bien no existe realmente obra o servicio concretos sobre los que opere el contrato, o bien se desconoce cuáles son, con lo que se llega al mismo resultado» (también SSTS 22/06/90 (RJ 1990, 5517) [ RJ 1990\5517 ], 26/09/92 [RJ 1992\6816 ] y 21/09/93 [RJ 1993\6892]). Y ello siquiera la forma escrita con inclusión de ese dato no constituya exigencia «ad solemnitatem», ni tampoco sea «iuris et de iure» la presunción que establece el art. 9.1 RD 2720/1998 (RCL 1999\45) para los incumplimientos formales, de manera que es destruible por prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal; más si la prueba fracasa el contrato deviene indefinido.

Que por su parte el contrato fijo de obra en el sector de la construcción, como acertadamente indica la juzgadora de instancia, debe acomodarse a las normas legales y reglamentarias que regulan el contrato de obra y a la interpretación jurisprudencial que se acaba de transcribir en relación a esos requisitos legales y reglamentarios ( STS de 30 de junio de 2005 (RJ 2005, 7791) , RCUD nº 2426/2004 ).

En el caso que nos ocupa, el contrato fijo de obra se suscribe el 27 de septiembre de 2013 y tenía objeto la obra "proyecto de construcción de la plataforma de corredor Norte-Noroeste del alta velocidad .Linea de Alta madrid-galicia : túnel de prado . obra no completamente identificada , pues no se concreta si corresponde a la via derecha o izquierda y en dicho centro Tunel de Prado hay dos obras en las que trabaja el demandante de forma simultanea .

Niega la trascendencia de dicha imprecisión la empresa recurrente, alegando que en esa fecha la citada empresa sólo era subcontratista de esa obra, de modo que la falta de precisión sobre si se trataba de la vía derecha o izquierda no es relevante, ya que podía integrarse con los propios contratos entre mercantiles. Pero al margen de que ello era desconocido por el trabajador, lo que siempre es rechazable, es lo cierto que esa imprecisión no puede quedar impune, pues con ese cambio de obra en esas condiciones identificada el actor podía ser destinado a cualquier obra identificada como "Túnel del Prado", así como facilitaba a la empresa un nuevo cambio de obra sin que computase como tal, teniendo en cuenta que el plazo máximo para poder cambiar de centro de trabajo (obra) es de tres años, aunque el contrato pueda demorarse más allá de los tres años si los trabajos de su especialidad en la última obra se prolongan más allá de dicho término. Así es que por un lado, es cierto como alega la parte recurrente que el contrato puede durar más de tres años sin que por ello pueda devenir indefinido por esa causa, pues lo que lo convierte en indefinido son los cambios posteriores a ese plazo de tres años.

En efecto, debe recordarse que el art. 24 3º del V Convenio general del Sector de la Construcción (RCL 2012, 342) indica que "el personal fijo de obra, sin perder dicha condición de fijo de obra, podrá prestar servicios a una misma empresa en distintos centros de trabajo de una misma provincia siempre que exista acuerdo expreso para cada uno de los distintos centros sucesivos, durante un periodo máximo de 3 años consecutivos, salvo que los trabajos de su especialidad en la última obra se prolonguen más allá de dicho término, suscribiendo a tal efecto el correspondiente documento según el modelo que figura en el Anexo II y devengando los conceptos compensatorios que correspondan por sus desplazamientos".

En todo caso, se ha producido una conducta más grave siquiera como es la de que el actor fuese destinado de forma indistinta en ambas obras, la segunda y tercera. Así lo ha declarado probado la juez en el hecho probado segundo, y la parte recurrente ha mantenido inalterado este ordinal, pese a que ha pretendido y obtenido su modificación en el motivo de revisión fáctica, pero inatacando dicha afirmación. El modo en el que la juez ha llegado a esa conclusión fáctica no es relevante en este momento procesal, toda vez que la Sala debe ceñirse a los hechos declarados probados fijados en la instancia y que por incombatidos han quedado firmes. Tampoco es de recibo la alegación de que cómo la parte no alegó esa irregularidad contractual, la juez no podía permitir la práctica de prueba alguna sobre esta cuestión, o plantear de oficio cuántas cuestiones fuesen de su interés, pues ya se ha dicho que la juez no está vinculada por el derecho presentado por las partes, y puede resolver dentro de lo que se le plantea, por diferentes argumentos jurídicos. Es por ello que la juez puede preguntar lo que tenga por conveniente, cuestión ésta que se introduce en este motivo, pero que no supone una cuestión de naturaleza sustantiva, propia del motivo de impugnación del art. 193 c) de la LRJS (RCL 2011, 1845) , que sólo prevé la denuncia de normas sustantivas. En todo caso, procede recordar que el art. 87 3º de la LRJS (RCL 2011, 1845) señala que " El órgano judicial podrá hacer, tanto a las partes como a los peritos y testigos, las preguntas que estime necesarias para el esclarecimiento de los hechos. Los litigantes y los defensores podrán ejercitar el mismo derecho.

El juez o tribunal, sin apartarse de las pretensiones y causa de pedir que expresen las partes en la demanda y contestación, podrá someter a las partes para alegaciones durante el juicio cuantas cuestiones deban ser resueltas de oficio o resulten de la fundamentación jurídica aplicable, aun cuando hubiera sido alegada de modo incompleto o incorrecto. Igualmente podrá solicitar alegaciones sobre los posibles pronunciamientos derivados que por mandato legal, o por conexión o consecuencia, resulten necesariamente de las pretensiones formuladas por las partes.

Por último, el art. 24 del V Convenio general del Sector de la Construcción (RCL 2012, 342) no permite en modo alguno la prestación de servicios simultánea en varias obras, aunque éstas sean obras a las que previamente fue destinado (cambiado) el trabajador con su consentimiento. Precisamente el sentido de la norma es claro al respecto, pues utiliza expresamente la palabra "sucesivos". La norma convencional trata de limitar el abuso de esa contratación temporal, limitando no la duración máxima del contrato, pero si la duración máxima del tiempo dentro del cual se pueden producir los cambios, de modo que sea la última obra la que determina la duración total del contrato de fijo de obra, introduciendo de este modo seguridad jurídica a las partes, la que se rompe si el trabajador puede seguir prestando sus servicios en obras anteriores, y por lo tanto prolongar su contrato en atención no a la última obra sino a cualquiera de las anteriores, realizando un recorrido inverso al inicial; y permitiendo sobre todo cambios de centro de trabajo después del plazo máximo de tres años.

Y como se ha acreditado y lo afirma la propia recurrente, esas dos últimas obras no fueron sucesivas, sino que desde el 8 de enero de 2013 se simultanearon, y la juez ha declarado probado que el actor presto servicios indistintamente en ambas; es decir que habiéndose producido el cambio de centro de trabajo el 8 de enero de 2013, trabajó tanto para la obra anterior, Tramo Túnel de Prado vía derecha, como en la nueva, Tramo Túnel de Prado vía izquierda, de manera que fue destinado a una obra distinta para la que estaba adscrito en ese momento, lo que contraviene la doctrina de que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas. Y a esa infracción colaboró el hecho de que en el primer cambio de obra (19-11-2012), no se hallase identificada la obra de forma precisa, de modo en la práctica permitió a la empresa destinarlo a una y otra obra.

Además, la prestación de servicios indistintos en ambas obras implica la realización de cambios posteriores al plazo de los tres años, el que finalizó el 29 de agosto de 2014, pues si el contrato se extingue el 8 de enero de 2015, entre el 29 de agosto de 2014 y el 8 de enero de 2015, tuvo oportunidad la empresa, en contra de lo prescrito convencionalmente, de realizar cambios de centro de trabajo contraviniendo el convenio colectivo.

Todas esas irregularidades conllevan que la contratación temporal efectuada deba considerarse fraudulenta, pues las conductas descritas determinan que la empresa utilizó los servicios del trabajador como si de un trabajador fijo de plantilla se tratase; esto es, destinándolo a aquellas obra a las que tuvo por conveniente, en función de sus propias necesidades productivas generales, y no en función de la concreta obra para la que había sido contratado o cambiado. No es una irregularidad formal accesoria, pues si el trabajador es fijo de obra, sólo puede prestar servicios en las obras para las que sea destinado de forma sucesiva en ese período máximo de tres años, sin que pueda la empresa destinarlo después de ese tiempo o mientras dura el contrato temporal a obras distintas para las que está contratado o cambiado. Y ese incumplimiento incide directamente en la propia naturaleza del contrato de obra y en la forma en que viene siendo interpretado por los tribunales.

En el motivo de recurso decimotercero, con amparo procesal en el art. 193 c) de la LRJS (RCL 2011, 1845) se alega la infracción del art. 15 1 a) del ET (RCL 1995, 997) ; el art. 20 3º del IV Convenio Colectivo del Sector de la Construcción (RCL 2007, 1608) y art. 24 3º del V Convenio general del Sector de la Construcción (RCL 2012, 342) ; art. 49 1º c) del ET (RCL 1995, 997) y la doctrina del TS que cita. Se dice que la finalización paulatina de la obra justifica la extinción y que ello ha resultado acreditado en el caso de autos a través de la revisión fáctica postulada en los tres motivos anteriores. Pero ya se ha dicho que, por lo que se refiere al hecho de que la obra continuó después del cese, nada se ha declarado probado en autos; tampoco se ha aceptado la revisión al respecto por la empresa recurrente, de modo que la falta de argumentación jurídica de la juez al respecto se debe entender referida a una falta de la prueba sobre este extremo alegado en demanda, de modo que estamos ante una cuestión desestimada de forma tácita, que no ha sido impugnada de contrario, es decir, por el trabajador, lo que no impide que el cese se deba considerar despido improcedente, pues aun concurriendo la causa de extinción, el contrato del trabajador había devenido indefinido por el fraude ya analizado, por lo que la causa de extinción no puede serle oponible al venir referido al contrato temporal, y no al indefinido en el que se convirtió. En definitiva, el cese por fin de obra no es un cese ajustado a derecho sino un despido improcedente, y habiéndolo entendido así la sentencia recurrida la misma debe ser confirmada.

Respecto del ultimo motivo de recurso el décimo cuarto donde se denuncia infracción del articulo 26.1 y 2 y 56.1 del ET (RCL 1995, 997) , artículos 47,3 , 48ª) y d) y 61 del V convenio provincial de la construcción de Orense, alega la recurrente que en el HDP 1 debe tenerse por no puesto el salario regulador del despido de 3812, 80 euros , mensuales ; y lo cierto es que en la nómina obrante al folio 163 de loa autos, considerada a efectos de fijar el salario regulador a efectos de despido, la base de cotización del trabajador ascendía a la cantidad de 3812,80 euros de los que 3615,08 se corresponden con la base de cotización mensual y 197,72 euros con la prorrata de pagas extras, y a su vez la base de cotización de 3615, 08 euros se encuentra conformada por los siguientes conceptos económicos que se desglosan en la propia nomina :.salario base 992, plus de asistencia .177,84 euros, plus extra salarial 58,14 euros, complemento voluntario actividad 1387,10 euros y complemento voluntario de 1000 euros; y estima la recurrente que debe excluirse del importe de 3812,80 euros considerada como salario regulador a efectos de despido , debe descontarse la cantidad de 58,14 euros abonados en concepto de plus extrasalarial , por lo que el salario regulador a efectos de despido debe fijarse en la cantidad de 3754,66 euros mensuales incluida prorrata de extras con lo que el salario anual ascendería a 45.055,92 euros y el diario a 123,44 euros , y con ello la indemnización a efectos de despido fijada en sentencia de 6016,80 euros debe reputarse errónea m, debiendo ser sustituida por la de 5889,22 euros .

Las denuncias no se admiten primero porque la sentencia recurrida mantiene que se computa el importe del salario de 3812,80 euros porque es lo que recogen las nominas como conceptos cotizables , y si como alega el recurrente el convenio colectivo recoge pluses extrasalariales tales como gastos originados la trabajador por la prestación de su trabajo: distancia, transporte, herramientas y ropa de trabajo, nada de esto consta acreditado, pero es que además el convenio colectivo dice que el plus de transporte no cotizara a la Seguridad Social por lo que si la empresa ha cotizado por los 3812,80, damos por bueno que no contiene ese plus, ni es concepto extra salarial, sino salario encubierto.

En consecuencia

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la empresa demandada Vías y construcciones SA contra la sentencia de fecha diecinueve de junio de dos mil quince dictada por el juzgado de lo social nº 3 de los de Orense en los autos nº 295/2015 seguidos a instancias del actor D Tomás contra la empresa demandada sobre DESPIDI debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia ; Procede declarar la pérdida del depósito constituido para recurrir. Se imponen las costas al recurrente condenándole al abono de los honorarios del letrado impugnante del recurso en cuantía de 550 Euros. Respecto de los aseguramientos prestados manténgase los mismos hasta el cumplimiento de la resolución recurrida o en ejecución de sentencia se acuerde lo procedente.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo "Observaciones ó Concepto de la transferencia" los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.

 
© Editorial Aranzadi S.A.U
 
 

Utilizamos cookies propias y de terceros para mejorar nuestros servicios y poder ofrecerle las mejores opciones mediante el análisis de la navegación. Si continúa navegando, consideramos que acepta su uso. Para más información pulse aquí.   Aceptar