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Sentencia núm. 7572/2015 Tribunal Superior de Justicia Cataluña (Sección 1) 18-12-2015

Marginal: PROV\2016\51989

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia Cataluña

Fecha: 18/12/2015

Jurisdicción: Social

Recurso de Suplicación núm. 7572/2015

Ponente: Adolfo Matías Colino Rey

ASISTENCIA SANITARIA: extinción del derecho a la asistencia sanitaria del abogado de alta en la Mutualidad de la Abogacía, que se incorporó a la cobertura pública en base al convenio suscrito entre la Mutualidad y el INSS, por superar los cien mil euros anuales de ingresos, umbral de renta a partir del cual se considera que la situación no es protegible a cargo del sistema público de salud.

El TSJ desestima el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Barcelona, de fecha 19-03-2015, dictada en autos promovidos sobre asistencia sanitaria.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8047415

EL

Recurso de Suplicación: 4141/2015

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA

En Barcelona a 18 de diciembre de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7572/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Evaristo frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Barcelona de fecha 19 de marzo de 2015 , dictada en el procedimiento Demandas nº 609/2014 y siendo recurrido/a Instituto Nacional de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

PRIMERO.- Con fecha 8 de octubre de 2013, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de marzo de 2015 , que contenía el siguiente Fallo:

"Que, desestimando la demanda interpuesta por Don Evaristo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones en su contra ejercitadas."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" PRIMERO.- El demandante, de profesión abogado en ejercicio, se encuentra de alta en la Mutualidad de la Abogacía, siendo socio de Alter Mutua dels Advocats, como opción alternativa al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, desde el 14 de enero de 1993, estando al corriente en el pago de la cuotas reglamentarias (certificación y carnet profesional, obrantes al expediente administrativo y a folios 141 y 142).

SEGUNDO.- Mediante comunicación, de fecha de salida 21 de febrero de 2013, la Dirección provincial del INSS ha notificado al actor que, comprobado que en el ejercicio fiscal 2011 ha superado los 100.000 euros de ingresos, carecería del derecho a la asistencia sanitaria que tenía reconocido. Se le concede plazo de alegaciones de 15 días, indicándose que de no formularlas, se procederá a la extinción del referido derecho, con efectos de 1 de abril de 2013 (comunicación obrante al expediente administrativo, folio 56, que se da por íntegramente reproducida).

En fecha 21 de marzo de 2013 el actor formuló alegaciones respecto de la anterior comunicación, interesando el mantenimiento del derecho a la asistencia sanitaria del demandante y sus hijos, en calidad de beneficiarios (escrito de alegaciones que obra fragmentado al expediente administrativo, folios 32, 33 y 130 y obrante al ramo de prueba de la parte acora, folios 208 a 2010, que se da por íntegramente reproducido).

TERCERO.- En fecha 1 de julio de 2013 el actor ha presentado reclamación previa frente a una alegada resolución notificada el 5 de junio de 2013, que no obra a las actuaciones, y que supuestamente extingue el derecho del actor y sus beneficiarios a la asistencia sanitaria del Sistema Nacional de Salud (reclamación previa, obrante al expediente administrativo, folios 22 vuelto a 27 (reiterada en otros folios) y al ramo de prueba de la parte actora, folios 175 a 185, que se da por íntegramente reproducida).

Por resolución de la Dirección provincial del INSS, de fecha de salida 13 de agosto de 2013, se ha desestimado la reclamación previa del actor, confirmando la resolución por la que se extingue su derecho a la asistencia sanitaria (resolución denegatoria, a folios 14-15 y al expediente administrativo, folios 21 y 96, por reproducida).

CUARTO.- La esposa del actor, Rosario , que era funcionaria y declaró a la Agencia Tributaria en el ejercicio 2011 unos ingresos por retribuciones dinerarias de 50.784,88 euros, falleció en fecha 29 de diciembre de 2011 (declaración de renta, obrante al expediente administrativo y al ramo de prueba de la parte actora, folios 143 a 160 y certificado de defunción, folio 165).

Consecuencia del fallecimiento de su esposa, el actor formuló la oportuna solicitud de la prestación de viudedad y de la prestación orfandad de cada uno de sus tres hijos menores de edad (documentación relativa a las pensiones de viudedad y orfandad, folios 161 a 164 y certificación notarial del Libro de Familia, folios 168 a 174). "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

- Contra la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por el demandante, mediante la que impugnaba la resolución administrativa que acordó la extinción del derecho a la asistencia sanitaria del Sistema de Seguridad Social, se interpone el presente recurso de suplicación.

El recurso se formula con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (RCL 2011, 1845) y tiene por objeto el examen de normas de carácter sustantivo y de jurisprudencia, no cuestionándose el relato de hechos de la sentencia de instancia, ni tampoco el posible derecho del demandante a ser beneficiario de la asistencia sanitaria en su condición de pensionista del Sistema de Seguridad Social, cuestión que la sentencia recurrida no analiza, por no haberse planteado, y que tampoco se impugna en esta alzada, al indicar el recurrente que "el recurso se centra en si el actor debía mantener su condición de titular originario del derecho a la prestación sanitaria a cargo de fondos públicos, no en su condición de beneficiario".

En el primer motivo del recurso, la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 35 e ), 89.1 y 135 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en relación con el art. 24 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) . Lo que alega el recurrente, en síntesis, es que el expediente administrativo no se remitió completo, pues no consta la resolución administrativa que acordó la extinción del derecho; que la resolución de la reclamación previa no contesta todas las cuestiones plantadas en la misma, pues el órgano que la resolvió no tuvo en cuenta las alegaciones formuladas, sino que fue desestimada de forma formularia. Y vinculada con dicha alegación plantea que la resolución administrativa no está motivada, indicando que una cosa es que se admita que la motivación pueda ser sucinta y otra distinta que la resolución que resuelve la reclamación previa tenga el mismo contenido que la resolución inicial.

Es cierto, como ha declarado la doctrina unificada ( STS de 9 de mayo de 2.008 (RJ 2008, 3485) , rec. nº 605/2007, de 12 de noviembre de 2.009 (RJ 2010, 1154) , rec. nº 3522/2008 y 22 de diciembre de 2.010 (RJ 2011, 1607) , rec. nº 1136/2009 , entre otras), que la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) "es aplicable a la actividad administrativa de reconocimiento de las prestaciones por parte de los organismos gestores de la Seguridad Social. Así se desprende claramente de lo establecido en el artículo 2.2 de la citada ley , a tenor del cual la mencionada ley se aplica a "las Entidades Públicas con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas". El precepto añade que "estas Entidades sujetarán su actividad a la presente Ley cuando ejerzan potestades administrativas, sometiéndose en el resto de su actividad a lo que dispongan sus normas de creación". Ello sin perjuicio de las peculiaridades que en materia de procedimiento se han establecido, conforme al propio carácter común de la regulación legal (disposición adicional 5ª de la LRJAPC) y del especial régimen de impugnación de los actos administrativos de Seguridad Social (disposición adicional 6ª de la LRJAPC).

Los defectos formales alegados por la parte recurrente, tanto en lo que se refiere a que en el expediente administrativo no conste la resolución inicial, como los referentes al contenido de la resolución de la reclamación previa, son situaciones diferentes a las contempladas en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) , sobre la nulidad de los actos administrativos, que es lo que la parte recurrente viene a plantear al aludir a que el procedimiento administrativo está viciado, para resaltar la antijuricidad de la resolución administrativa de la reclamación previa. Conforme a una reiterada doctrina, en este caso nos encontraríamos en el ámbito del artículo 63 de la Ley, referido a la anulabilidad de los actos administrativos, que se produce por cualquier infracción del ordenamiento jurídico distinta de las contempladas en el artículo 62, toda vez que la falta de motivación o la motivación defectuosa no constituye un supuesto de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, que dicho precepto reserva para los supuestos que enumera, entre los que no aparece incluido el de la falta de motivación. Por ello, la ausencia de la misma puede dar lugar a la existencia de un vicio de anulabilidad, o implicar simplemente una mera irregularidad no invalidante, lo que dependerá de si se ha producido o no indefensión al administrado, ya que el número 2 de este artículo dispone que "el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados". Y, en tal sentido, el requisito de motivación puede considerarse cumplido, si, "con independencia de su parquedad o concentración, cumple la doble finalidad de exteriorizar el motivo de la decisión, su 'ratio decidendi', excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad, y que permita su eventual revisión jurisdiccional a través del efectivo ejercicio de los recursos establecidos" ( STC 25/1990, de 19 de febrero (RTC 1990, 25) ; 122/1991, de 3 de junio (RTC 1991, 122) ; 209/1993, de 28 de junio (RTC 1993, 209) ; 5/1995, de 10 de enero (RTC 1995, 5) ; 184/1998, de 28 de septiembre (RTC 1998, 184) , y 80/2000, de 27 de marzo (RTC 2000, 80) ). Por otro lado, la doctrina de la Sala III del Tribunal Supremo, en relación con el requisito de motivación del acto, considera que el mismo debe entenderse cumplido cuando en el acto se aceptan informes, dictámenes o memorias al considerarse que los mismos forman parte de la resolución, siendo doctrina reiterada tanto de dicho Tribunal como del Tribunal Constitucional la que considera idónea para el cumplimiento de los fines de la motivación del acto administrativo la remisión explícita o implícita a los informes y documentación obrante en el expediente ( STS de 25 de mayo de 1998 (RJ 1998, 4486) ).

En el presente caso, aunque es cierto que no obra en el expediente administrativo la resolución inicial que acordó la extinción del derecho, tal ausencia no puede implicar se declare la nulidad de la actuación administrativa, pues dicha resolución le fue notificada al demandante, como el mismo indica al formular la reclamación previa, folio 22 vto. Por lo que respecta a la falta de motivación de la resolución de la reclamación previa, aunque es cierto que contiene una motivación sucinta, como se afirma en la resolución recurrida, la misma recoge las razones por las que se excluye al demandante de la asistencia sanitaria pública, su nivel de ingresos y estar asociado a una Mutualidad diferente a los regímenes de la Seguridad Social, y, aunque es cierto que dicha resolución no da respuesta a todas las cuestiones planteadas, sí existe una respuesta a la petición esencial consistente en indicar que su derecho a la asistencia sanitaria no deriva de su condición de trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta o asimilada a la de alta, ya que en dicha resolución se afirma que el derecho a la asistencia sanitaria lo tenía reconocido el recurrente como persona asegurada por la vía de límite de ingresos. Por ello, en el presente caso, no se ha producido una situación de indefensión que deba determinar la nulidad de actuaciones para corregirla, pues las resoluciones dictadas en vía administrativa contienen suficientes datos como para poder determinar la causa que determina la extinción del derecho.

La parte recurrente denuncia la infracción del artículo 146 de la LRJS (RCL 2011, 1845) , en relación con el art. 9.3 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) . Lo que plantea es que la Entidad Gestora debió solicitar la revisión del acto declarativo del derecho mediante la oportuna demanda dirigida contra el beneficiario de la prestación, y no, como ha sucedido en la presente situación, en la que se ha procedido directamente a acordar la extinción del derecho. Indica que la afirmación de la sentencia recurrida, al rechazar esta petición en la instancia, al indicar que no existe ningún previo acto declarativo de derecho del actor, no es correcta, pues es un hecho no discutido que disfrutó en todo momento del derecho a la asistencia sanitaria hasta que se acordó la extinción del mismo. Por ello entiende que, si al recurrente le fue reconocido la titularidad de un derecho, el INSS sólo podía privarle de él a través del correspondiente procedimiento judicial, ex art. 146 de la LRJS (RCL 2011, 1845) , y no mediante un procedimiento administrativo.

Es cierto que este precepto establece como principio general la prohibición de autotutela administrativa, según la cual las entidades gestoras no podrán revisar por sí mismas sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, quedando vinculadas a sus propios actos declarativos de derechos, y debiendo, en su caso, solicitar la revisión mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido. Se trata de una regla general de garantía frente al beneficiario de cualquier prestación que ha sido reiteradamente reconocida y aplicada por la doctrina unificada ( STS de 13 de octubre de 1994 (RJ 1994, 8049) , rec. 745/94, de 10 de mayo de 1.995 (RJ 1995, 3767) , rec. 3352/94, de 9 de febrero de 1.996 , rec. 2415/95 , citadas en la de 3 de octubre de 2.001 , rec. 2906/2000 y en la de 9 de diciembre de 2.009 , rec. 4409/2008 ).

Ahora bien, lo que se plantea en el presente caso es si la actuación administrativa puede encuadrarse dentro del concepto de revisión de un acto declarativo de derecho o como un acto de gestión, que es la conclusión de la sentencia de instancia, puesto que, si bien pudiera entenderse que dicho precepto establece un régimen que limita la actuación administrativa frente a cualquier acto declarativo de derechos, ni deben desconocerse los propios supuestos que el precepto admite como autotutela administrativa, art. 146.2 de la LRJS (RCL 2011, 1845) -cuando la revisión esté motivada por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones de los beneficiarios-, ni aquellos en los que la actuación administrativa es distinta de la revisión propiamente dicha de los actos declarativos de derechos, y que no se encuadraría dentro de las previsiones del citado precepto.

La doctrina unificada ha venido aplicando entre las situaciones de excepción de la regla general de prohibición de autotutela administrativa, tanto los supuestos de error aritmético - STS 10-5-1995 (RJ 1995, 3767) (Rec.- 3352/94 )-, como, fundamentalmente para los supuestos de revisión derivada del reconocimiento de complementos para cubrir los mínimos legales en favor de los beneficiarios de sus prestaciones de la Seguridad Social cuando éstos no han efectuado las declaraciones anuales de sus rentas a los que se hallan obligados legalmente o cuando las han hecho incluyendo inexactitudes detectadas con posterioridad. En estos casos, con apoyo en este concreto art. 145.2 LPL (RCL 1995, 1144 y 1563) (actual art. 146. 2 de la LRJS (RCL 2011, 1845) ) y en lo que a tal efecto disponen los sucesivos decretos anuales de revalorización de pensiones, la Sala ha admitido, en aplicación de tal excepción la revisión de oficio como reconocimiento de un derecho de autotutela por parte de la Administración de la Seguridad Social, incluyendo dentro de aquellas facultades de revisión no sólo la modificación del "quantum" de la pensión, sino también el derecho al reintegro de prestaciones. A tal efecto se pueden citar las siguientes SSTS 10-5-1995 (RJ 1995, 3765) (Rec.- 3073/94 ), 11-10-1995 (RJ 1995, 7744) (Rec.- 910/95 ), 6-7-1998 (RJ 1998, 6159) (Rec.- 4214/97 ), 21-12-1998 (RJ 1999, 444) (Rec.- 652/98 ), 19-1-1999 (RJ 1999, 1019) (Rec.- 545/98 ), 16-4-1999 (RJ 1999, 4426) (Rec.- 2935/98 ), 15-3-2000 (RJ 2000, 5136) (Rec.- 1267/99 ), 19-4-2000 (RJ 2000, 4249) (Rec.-1266/99 ) ó 15-6- 2000 (Rec.- 2085/99 ). También la Sala ha considerado que, entre los supuestos en que la entidad gestora puede actuar de oficio y revisar sus propias resoluciones, se encuentran no sólo los incluidos en el art. 146.2 de la LRJS (RCL 2011, 1845) (anterior art. 145.2 de la LPL (RCL 1995, 1144 y 1563) ), sino también, aquellos otros en los que la facultad revisora venga amparada por una norma legal y, además, aquellos supuestos, de diferente naturaleza, en los que la revisión proceda en virtud de un hecho nuevo.

Ello es así porque, desde un punto de vista conceptual, la revisión de un acto declarativo de un derecho lo que significa es que tal acto pueda ser modificado o extinguido, pero no puede configurarse propiamente como una revisión cuando de lo que se trata no es de volver sobre el acto inicial del reconocimiento del derecho, sino la de alterar el régimen de su disfrute, por aplicación de una norma posterior; en estos casos, no se plantea que el inicial reconocimiento del derecho sea o no conforme al ordenamiento jurídico, ni se pretende cuestionar la decisión adoptada en su día por la Administración, sino que de lo que se trata es analizar la nueva situación en función de circunstancias posteriores al reconocimiento inicial que tienen trascendencia en el disfrute de dicho derecho. Se trata, en estos casos, de actos que tienen su justificación en hechos o circunstancias que se producen con posterioridad al acto inicial de reconocimiento del derecho y que, conforme a la norma aplicable, provocan una modificación, suspensión o extinción del derecho inicialmente reconocido. Y es esta la situación que se produce en el presente supuesto, en el que no se cuestiona el acto inicial del reconocimiento del derecho, ni la actuación administrativa implica volver sobre el acto inicialmente reconocido, para instar su revocación, sino que, ante el cambio normativo que se produce tras la publicación del Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto (RCL 2012, 1123) , por el que se regula la condición de asegurado y de beneficiario a efectos de la asistencia sanitaria en el ámbito del Sistema de Seguridad Social, la resolución administrativa resuelve que el demandante ha dejado de reunir los requisitos para ser beneficiario de dicha prestación. Se trata, por tanto, de un acto acto dictado tras la entrada en vigor de la nueva norma que no afecta al reconocimiento inicial del derecho, sino a una circunstancia posterior que incide en su dinámica, provocando su extinción; supuesto para el que la entidad gestora está facultada, sin necesidad de tener que plantear demanda contra el beneficiario, pues conceptualmente no nos encontramos ante el ejercicio de una facultad de autotutela en perjuicio del beneficiario del derecho reconocido, sino ante un acto de gestión administrativa. La doctrina unificada ha admitido esta facultad de las entidades gestoras, al indicar que el principio de imposibilidad de revisión administrativa de los actos declarativos de derechos de seguridad social no impide a las entidades gestoras la apreciación de situaciones o hechos nuevos, sobrevenidos después del acto de reconocimiento del derecho a prestaciones, que sean determinantes de la suspensión o extinción del mismo por ministerio de la ley.

La parte recurrente denuncia la infracción del artículo 3.2 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo (RCL 2003, 1412) , artículo 2.1.b) del Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto (RCL 2012, 1123) , por el que se regula la condición de asegurado y de beneficiario a efectos de la asistencia sanitaria, con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud; de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre (RCL 1995, 3046) , de ordenación y supervisión de los seguros privados , en relación con el art. 14 de la Constitución (RCL 1978, 2836) . La cuestión ltigiosa se centra en si el recurrente debía mantener su condición de titular originario del derecho a la prestación de asistencia sanitaria a cargo de fondos públicos, no en relación, como se ha indicado anteriormente, a la posibilidad de que el derecho le sea reconocido en su condición de pensionista de pensión de viudedad, extremo que la sentencia de instancia considera como una cuestión distinta a la extinción del derecho del demandante a la asistencia sanitaria, quedando, por consiguiente, fuera del ámbito del procedimiento administrativo, y que tampoco se plantea ni en la instancia, ni a través de este recurso.

Tras referirse a las normas que el recurrente considera como infringidas, alega que ni el INSS, ni la resolución recurrida, han tenido en cuenta que él es un trabajador por cuenta propia y que, en lugar de acorgese a la protección prestacional del RETA, se acogió al régimen de la mutualidad profesional equivalente a dicho Régimen. Por ello entiende que al haber optado en su momento por mantenerse en su mutualidad profesional no puede ser excluido de la asistencia sanitaria simplemente por el requisito establecido reglamentariamente de obtener más de 100.000 euros brutos anuales. Lo que viene a plantear la parte recurrente es que el art. 3.2 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo (RCL 2003, 1412) ha de interpretarse en el sentido de que el abogado por cuenta ajena (propia) incluido en la correspondiente mutualidad ha de considerarse equivalente al supuesto de "ser trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia, afiliado a la Seguridad Social y en situación de alto o asimilada al alta". Indica que se trata de un trabajador por cuenta propia que cumple perfectamente los requisitos del art. 1.1 del Estatuto del Trabajador Autónomo y desde el punto de vista de la Seguridad Social el legislador le ha permitido permanecer en su mutualidad profesional que jurídicamente es y que de considerarse equivalente al RETA. Y concluye con unas referencias al principio de igualdad, con referencia al encuadramiento de un abogado en el RETA, que ha de compararse con otro afiliado en la correspondiente mutualidad profesional, indicando que no existe ninguna razón que justifique un trato diferente.

La primera cuestión que debe ser analizada es la relativa a la protección de la asistencia sanitaria, que, pese al principio de universalidad del derecho, el disperso marco normativo en la materia restringe el ámbito de la acción protectora a las personas que cumplan los requisitos que dicha legislación establece, entre ellas, la Ley 16/2003, de 28 de mayo (RCL 2003, 1412) , de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, con las modificaciones, entre otras, de la Disposición Adicional 6ª de la Ley 33/11 (RCL 2011, 1805) , vigente desde el 6/10/11, que extendió el derecho a la asistencia sanitaria a todo los españoles residentes a los que no pudiera serle reconocido en aplicación de otras normas del ordenamiento jurídico, disponiendo expresamente esa extensión para las personas que hubieran agotado la prestación o el subsidio de desempleo a partir del 1/01/12, y para el resto de colectivos afectados se efectuaría la ampliación de la cobertura sanitaria atendiendo a la evolución de las cuentas públicas en los términos previstos en el apartado 3, a tenor del cual en el plazo de 6 meses el Gobierno determinará reglamentariamente los términos y condiciones de la extensión del derecho para quienes ejerzan una actividad por cuenta propia. También con la modificación llevada a cabo por el Real Decreto Ley 16/12 (RCL 2012, 573 y 673) que afectó, entre otras materia, a "una clarificación armonizada de la condición de asegurado, a efectos de la prestación de servicios sanitarios y sociosanitarios"; así se dio nueva redacción al art. 3 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo (RCL 2003, 1412) , al indicar las personas que ostentan la condición de asegurados.

Esta norma determina quiénes tienen la condición de asegurados a los efectos de la asistencia sanitaria, considerándose como tal las siguientes: a ) Ser trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia, afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta o asimilada a la de alta; b ) Ostentar la condición de pensionista del sistema de la Seguridad Social; c) Ser perceptor de cualquier otra prestación periódica de la Seguridad Social, incluidas la prestación y el subsidio por desempleo; d) Haber agotado la prestación o el subsidio por desempleo u otras prestaciones de similar naturaleza, encontrarse en situación de desempleo, no acreditar la condición de asegurado por cualquier otro título y residir en España.

El Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto (RCL 2012, 1123) , por el que se regula la condición de asegurado y de beneficiario a efectos de la asistencia sanitaria, con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud, regula en su Artículo 2 la condición de asegurado, en términos análogos, estableciendo un criterio de universalización del régimen sanitario para incluir a aquellas personas "no comprendidas en el apartado anterior ni en el artículo 3 de este real decreto", si bien dicho criterio de universalidad no es absoluto; por un lado, han de encontrarse en alguno de los supuestos que dicho precepto enumera -españoles con residencia en territorio nacional, nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea y estar inscritos en el Registro Central de Extranjeros y nacionales de otros países o apátridas en determinadas circunstancias-. Por otro se precisa que tales personas no tengan ingresos superiores en cómputo anual a cien mil euros, ni tampoco cobertura obligatoria de la prestación sanitaria por otra vía", sin que tengan la consideración de cobertura obligatoria la prevista normativamente para la cobertura, a través de seguros obligatorios especiales, de riesgos para la salud derivados de actividades concretas desarrolladas por la persona asegurada, bien los concierte por si misma, bien a través de un tercero, ni el estar encuadrado en una mutualidad de previsión social alternativa al régimen correspondiente del sistema de seguridad social" (apartado 4).

La parte recurrente considera que tiene derecho a la prestación de asistencia sanitaria por ser trabajador por cuenta propia siendo equivalente su afiliación a la del RETA, pero esta argumentación no puede ser aceptada. La DA 15º del a Ley 30/1995, de 8 de noviembre (RCL 1995, 3046) dispuso la integración de los profesionales colegiados en el RETA en los siguientes términos: Quienes ejerzan una actividad por cuenta propia, en las condiciones establecidas por el Decreto 2530/1970, de 20 de agosto (RCL 1970, 1501 y 1608) , que requiera la incorporación a un Colegio Profesional cuyo colectivo no hubiera sido integrado en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, se entenderán incluidos en el campo de aplicación del mismo, debiendo solicitar, en su caso, la afiliación y, en todo caso, el alta en dicho Régimen en los términos reglamentariamente establecidos. No obstante la citada integración no resultaba obligatoria para aquellos profesionales pertenecientes a Colegios con Mutualidad propia antes de 1995 para los que se preveía la posibilidad de que se afiliaran a dicha Mutualidad alternativamente al RETA, indicándose en tal sentido que no obstante lo establecido en los párrafos anteriores, quedan exentos de la obligación de alta en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos los colegiados que opten o hubieren optado por incorporarse a la Mutualidad de Previsión Social que pudiera tener establecida el correspondiente Colegio Profesional, siempre que la citada Mutualidad sea alguna de las constituidas con anterioridad al 10 de noviembre de 1995 al amparo del apartado 2 del artículo 1 del Reglamento de Entidades de Previsión Social , aprobado por el Real Decreto 2615/1985, de 4 de diciembre (RCL 1986, 115 y 405) . Si el interesado, teniendo derecho, no optara por incorporarse a la Mutualidad correspondiente, no podrá ejercitar dicha opción con posterioridad. Así ocurre con los abogados ejercientes que pueden optar entre el RETA y la Mutualidad de la Abogacía, siendo esta la opción de afiliación del demandante a través de Alter Mutua dels Advocats, que no se discute. Y siendo esta la opción, es a través de la misma de la que se obtiene la protección y aseguramiento que otros colectivos u otros profesionales del mismo ramo obtienen a través del RETA.

Tampoco la remisión al artículo 23 de la Ley 20/2007, de 11 de julio (RCL 2007, 1354) , del estatuto del trabajador autónomo permiten llegar a la solución contraria. Es cierto que el apartado 1 de dicho precepto establece que quienes ejerzan una actividad profesional o económica por cuenta propia o autónoma tendrá derecho al mantenimiento de un régimen público de seguridad social que les garantice la asistencia y las prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, y en el apartado 2 se dispone que la protección se dispensara a través de un único régimen. Pero, como dispone la Disposición Adicional Quinta de la misma Ley este apartado 2, así como otros preceptos de la misma, no serán de aplicación a los trabajadores por cuenta propia o autónomos que, en los términos establecidos en la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995 , de supervisión y ordenación de los seguros privados, haya optado u opten en el futuro por adscribirse a la Mutualidad de Previsión Social que tenga constituida el Colegio Profesional al que pertenezcan y que actúe como alternativa al Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos". Se trata, por tanto, de un régimen alternativo, a través del cual se obtiene la protección y el aseguramiento.

La situación del demandante no puede ser equiparable a la de un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia afiliado a la Seguridad Social, pues su régimen de protección y aseguramiento se regula a través de un mecanismo sustitutorio al de dicho Sistema. El nivel de cobertura no viene establecido, en este caso, por el previsto en el Sistema de Seguridad Social, sino que lo fija la propia Mutualidad, que tiene establecido un nivel de prestaciones obligatorias -jubilación, incapacidad y fallecimiento-, y otro voluntario -incapacidad temporal-; y la asistencia sanitaria tiene este carácter, pudiendo incorporarse a la cobertura pública mediante la incorporación del interesado y en base al convenio suscrito entre la Mutualidad y el INSS, a cambio de una aportación mensual, siempre y cuando no tuvieran cubierta esta contingencia en otro Régimen de Seguridad Social.

Es cierto que la Ley 21/2010, de 7 de julio (LCAT 2010, 488) , de la Generalitat de Catalunya, extendió el disfrute de la asistencia sanitaria de cobertura pública a aquellos colectivos a los que las normas vigentes aún no habían hecho efectiva la extensión de la misma, lo que permitió la incorporación del colectivo al que pertenece el recurrente, sin ninguna limitación y sin necesidad de acudir a la cobertura voluntaria de la asistencia sanitaria, a través del citado Convenio. Pero, como se ha dicho, la modificación llevada a cabo por el Real Decreto Ley 16/12 (RCL 2012, 573 y 673) , ante la disparidad de criterios que se habían producido en esta materia en distintas Comunidades Autónomas, sobre la condición de asegurado a efectos de la asistencia sanitaria, pretende clarificar de forma armonizada dicha condición, a los efectos de la prestación de servicios sanitarios y sociosanitarios, estableciendo en esta materia una regulación uniforme y con vigencia en todo el territorio nacional.

El Real Decreto Ley 16/12 (RCL 2012, 573 y 673) estableció un régimen transitorio para las personas que, con anterioridad su entrada en vigor tuvieran acceso a la asistencia sanitaria en España, posibilitando que siguieran accediendo a la misma hasta el día 31 de agosto de 2012 sin necesidad de acreditar la condición de asegurado en los términos previstos en el artículo 3 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo (RCL 2003, 1412) ( Disposición Transitoria Primera). Y, aunque es cierto que tanto dicha Ley, como la Ley 14/1986, de 25 de abril (RCL 1986, 1316) , General de Sanidad delimitan como objetivo el principio de universalización del derecho a la asistencia sanitaria, tal principio ha venido condicionándose a los limites de la viabilidad del sistema. También la nueva normativa consagra dicho principio de universalización del derecho, al tener la consideración de asegurados no solo a las personas que se incluyeran en alguna de las situaciones del apartado 1 -trabajadores en alta, pensionistas, desempleados, etc.-, sino que la extiende a otras personas no vinculadas con el sistema de Seguridad Social, apartado 1.b), si bien limita dicha prestación a aquellas personas que superen un determinado nivel de ingresos, cien mil euros anuales de ingresos, o que tengan cobertura obligatoria de la prestación sanitaria por otra vía; condiciones que se establecen, ante un situación de crisis económica, para garantizar la viabilidad del propio sistema.

La última argumentación de la parte recurrente consiste en poner de manifiesto lo que, según su criterio, constituye un trato diferente en relación al disfrute de la asistencia sanitaria que otorga el INSS a los abogados ejercientes y encuadrados en el RETA respecto a aquellos abogados que también ejercen la misma profesión por cuenta propia pero que están encuadrados y cotizan en una mutualidad profesional; trato diferente que considera no tiene ninguna justificación jurídicamente aceptable. Pero esta alegación tampoco puede ser estimada, porque tanto la doctrina del Tribunal Constitucional, como la del Tribunal Supremo, viene reiterando que la igualdad tan sólo resulta vulnerado cuando la desigualdad se genera sin justificación objetiva y razonable, pero no cuando existe ésta, o tampoco en el caso de que no exista una identidad de situaciones en comparación, por lo que el principio de igualdad sólo será violado si una norma se aplica desigualmente en casos iguales y sin motivación o con apoyo en causa de discriminación contemplada normativamente, artículo 14 de la Constitución , o 4.2.c ) y 17 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) . Y en el presente caso, la situación del demandante no es la misma que la del resto de trabajadores del mismo ámbito profesional encuadrados en el RETA porque éstos tienen derecho a la prestación precisamente porque su nivel de aseguramiento y protección se realiza a través de dicha afiliación, que es distinta de los que están encuadrados en una mutualidad profesional, en un régimen sustitorio o alternativo a aquél. Se trata, por tanto, de un supuesto en el que no es posible aceptar una identidad de situaciones de comparación, a los efectos de aplicar el principio de igualdad.

En el último de los motivos del recurso, la parte recurrente plantea una eventual inconstitucionalidad del art. 3.2 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo (RCL 2003, 1412) , y del art. 2.1.b) del Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto (RCL 2012, 1123) , por ser contrarios al art. 14 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) . Indica la parte recurrente que para el caso de que se interpretara que el actor no es un trabajador por cuenta propia en el sentido de equivalencia con la mutualidad alternativa le da derecho a la prestación sanitaria en las mismas condiciones que otro abogado que estuviera encuadrado en el RETA considera que dichos preceptos son inconstitucionales si son interpretados en el sentido de rechazar que un abogado en la situación del actor no puede ser titular de la asistencia sanitaria con cargo de fondos públicos por razón del límite de los cien mil euros de ingresos anuales. Pero debe rechazarse el planteamiento de dicha cuestión de inconstitucional en los términos planteados por la parte recurrente, sin perjuicio de que esta negativa pueda justificar un ulterior control por parte del Tribunal Constitucional sobre la materia.

En relación a tal extremos, debe tenerese en cuenta que el propio Tribunal Constitucional, al examinar el alcance de los artículos 41 y 50 del texto constitucional ha establecido una consolidada doctrina, en el sentido de que aún cuando dichos preceptos "ordenen a los poderes públicos el mantenimiento de un sistema de Seguridad Social para todos los ciudadanos que garantice prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, no puede hacer olvidar que es al legislador a quien corresponde en exclusiva, dentro del respeto a la garantía constitucional consagrada en los citados preceptos, modular dicha protección, valorando el contexto general en que las situaciones de necesidad se producen y de atenerse a tales circunstancias económicas y sociales y a las disponibilidades del momento, que son imperativas para la propia viabilidad y eficacia del sistema de Seguridad Social" ( ss T.C 65/1984 (RTC 1984, 65) , 134/1 987, 3 y 361/1993 (RTC 1993, 361) , entre otras)". La universalidad de la prestación para todo español residente en España, que se financia con cargo a los presupuestos generales del Estado, aparece limitada para aquellos que, sin estar incluidos en ninguno de los apartados del artículo 2.1 del citado Real Decreto , dispongan de un nivel de ingresos superiores a los cien mil euros, lo que supone fijar un nivel o umbral de renta a partir del cual se considera que la situación no es protegible a cargo del sistema público de salud; limite impuesto por el legislador para garantizar la propia viabilidad y para asegurar la eficacia del sistema.

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Evaristo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Barcelona de fecha 19 de marzo de 2.015 , dictada en los autos nº 609/2014, sobre prestación de asistencia sanitaria, confirmamos la resolución recurrida en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (RCL 2011, 1845) .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (RCL 2011, 1845) , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (RCL 2011, 1845) con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del "ordenante" se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como "beneficiario" deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo "observaciones o concepto de la transferencia" se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

 
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