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Sentencia núm. 833/2015 Tribunal Superior de Justicia Comunidad de Madrid (Sección 4) 20-11-2015

Marginal: AS\2015\2363

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia Comunidad de Madrid

Fecha: 20/11/2015

Jurisdicción: Social

Recurso de Suplicación núm. 833/2015

Ponente: Concepción Rosario Ureste García

CONTRATO PARA LA FORMACIÓN Y EL APRENDIZAJE: en el marco del programa de inserción laboral para personas desempleadas de larga duración que hayan agotado prestaciones de desempleo: es lícita la extinción al vencimiento del término convenido al no existir fraude de ley en la contratación, se han respetado los tiempos de formación teórica, la trabajadora no contaba con la cualificación profesional, la actividad laboral desempeñada estaba relacionada con las actividades formativas y no revela la existencia de fraude de ley el hecho de que haya prestado servicios en el Ayuntamiento y no en la Agencia para el empleo.

El TSJ desestima el recurso de suplicación interpuesto por la recurrente frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 23 de Madrid, de fecha 9-2-2015, en autos promovidos sobre despido.

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG : 28.079.00.4-2014/0040144

Procedimiento Recurso de Suplicación 598/2015

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid Despidos / Ceses en general 930/2014

Materia : Despido

C.A.

Sentencia número: 833/2015

Ilmas. Sras.

D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D./Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ

D./Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA

En Madrid, a veinte de noviembre de dos mil quince.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 598/2015 , formalizado por el/la Graduado Social D./Dña . Silvia en su propio nombre y representación, contra la sentencia de fecha 9 de febrero de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid en sus autos número 930/2014, seguidos a instancia de la recurrente frente a la AGENCIA PARA EL EMPLEO DE MADRID y AYUNTAMIENTO DE MADRID , en reclamación por Despido, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA.

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO .- Que la actora, nacida el NUM000 de 1975, ha venido prestando sus servicios en la Biblioteca Pública Municipal "María Zambrano", sita en la Plaza Donoso nº 5, de Madrid, por cuenta de la Agencia para el Empleo de Madrid, organismo autónomo local adscrita al Área de Empleo del Ayuntamiento de Madrid, desde el 30 de diciembre de 2013, con la categoría profesional de Auxiliar Administrativo, percibiendo un salario mensual de 808,95 €, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO .- Que la relación laboral nació y se formalizó mediante la suscripción de un contrato de trabajo para la formación y el aprendizaje, en el que se expone que la actora tiene un nivel formativo de 1ª etapa ESO con título, que el contrato tiene por objeto la cualificación profesional en régimen de alternancia de : a) actividad laboral, auxiliar administrativo ofimática, incluida en el grupo profesional auxiliar administrativo, de acuerdo con el sistema de clasificación profesional vigente en la empresa, en el centro de trabajo ubicado en Ronda de Toledo 10, 28005 Madrid; b) actividad formativa, en los términos recogidos en el anexo que corresponda (I o II) a este contrato, que deberá suscribirse simultánea o posteriormente a este contrato, pactándose también, cláusula segunda que "la trabajadora recibirá la formación inherente al contrato directamente en un centro formativo reconocido por el Sistema Nacional de Empleo, de acuerdo con lo previsto en el art. 11.2.d) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) o en la propia empresa cuando reúna los requisitos exigidos en la normativa de aplicación y esta información se recoge en el Anexo correspondiente a este contrato" y que la jornada sería de 37 horas y 30 minutos semanales, siendo el total de horas de trabajo efectivo de 28 horas y 7 minutos semanales, que representa el 75 % de la jornada máxima prevista, de lunes a viernes. Asimismo, en su cláusula cuarta se pacta que la duración de este contrato se extiende desde el 30/12/2013 hasta el 29/06/2014.

TERCERO .- Que previo a su contrato de trabajo, la actora había sido seleccionada por la Oficina de Empleo correspondiente, en función del perfil requerido y conforme a los criterios especificados en el art. 9 de la Orden 7210/2013, de 3 de octubre (LCM 2013, 195) , para participar en el programa de inserción laboral para personas desempleadas de larga duración que hubieren agotado las prestaciones por desempleo, incluida en la lista de candidatos seleccionados remitida por la Subdirección General de Fomento de Empleo, para la actividad de Auxiliar Administrativo-Ofimática, dentro de un programa de contratación de 135 trabajadores Auxiliares Administrativos que reunieran aquellas condiciones de desempleo.

CUARTO.- Que la demandante había sido perceptora de prestaciones por desempleo desde el 05/12/2010 hasta el 04/12/2012, estando inscrita como desempleada en la fecha de su contratación.

QUINTO. - Que con fecha, 14 de mayo de 2014, se comunicó a la actora por la demandada que a la fecha de finalización prevista en su contrato, el día 29 de junio de 2014, quedaría extinguida la relación laboral que mantenía con la Agencia para el Empleo de Madrid, fecha en la demandante cesó efectivamente en la prestación de su trabajo, siendo dada de baja en la Seguridad Social,

SEXTO .- Que en el Diploma Acreditativo de la Formación Teórico Práctica, suscrito por el gerente de la Agencia para el Empleo de Madrid, el 27 de junio de 2014, se informe que durante el tiempo de duración de su contrato de trabajo la actora ha recibido 900 horas de formación teórico- práctica y de experiencia profesional, de acuerdo con el itinerario formativo modular siguiente: "ADGD0308b Actividades de Gestión Administrativa: Ofimática (MF0233) y Aplicaciones Informáticas de Gestión Comercial (UF0351). Módulo Ofimática: duración en horas: 230: 1. Sistema operativo. Búsqueda de la información en internet/intranet y correo electrónico, 30 horas; 2. Aplicaciones informáticas de tratamiento de textos, 30 horas; 3. Aplicaciones informáticas de hojas de cálculo, 50 horas; 4. Aplicaciones informáticas de bases de datos relaciones, 30 horas; 5. Módulo Aplicaciones Informáticas de Gestión Comercial: 1. Utilización de aplicaciones de gestión cliente-proveedor, 40 horas".

SEPTIMO. - Que en la Certificación Oficial expedida por la Comunidad de Madrid, el 27 de junio de 2014, suscrita por la Técnico de Gestión/Coordinadora del Curso de Formación impartida por la propia Agencia, en el PIL 171/13, MF0233 Ofimática, en el C.F.O. Los Cármenes- Agencia para el Empleo de Madrid, con nº de censo 26205, se hace constar que la actora ha cursado la acción formativa, del Certificado de Profesionalidad, ADGD0308 Actividades de Gestión Administrativa, del nivel 2 de Formación Profesional para el Empleo, aprobado por RD 645/2011, de 9 de mayo (RCL 2011, 1078), obteniendo la calificación de Apto en el módulo MF0233, Ofimática (190 horas).

OCTAVO. - Que la demandante ha disfrutado de las vacaciones anuales que solicitó el 10 de abril de 2014, durante ese mes de abril de 2014, habiendo también disfrutado los siguientes días de libranza: del 10 al 12 de febrero de 2014, del 17 al 19 de marzo 2014, el 28 y 29 de abril, el 16 de mayo y el 20 de junio de 2014

NOVENO. - Que no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la cualidad de representante unitario o sindical de los trabajadores.

DECIMO.- Que la actora interpuso reclamación previa, el 23 de julio de 2014

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda promovida por Dª. Silvia , frente a la empresa la AGENCIA PARA EL EMPLEO DE MADRID y el AYUNTAMIENTO DE MADRID, en reclamación por despido improcedente y cantidad, absuelvo a la demandada de todas las pretensiones deducidas en su contar en este proceso, inexistente el despido alegado.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Silvia , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 21/07/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

.- La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid desestima la demanda de la actora frente a la Agencia de Empleo de Madrid y el Ayuntamiento de Madrid en reclamación por despido improcedente y cantidad, declarando la inexistencia del despido alegado.

Frente a la misma se interpone recurso de Suplicación por la representación letrada de la actora articulando diversos motivos con cobertura en el artículo 193 a ) b) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (RCL 2011, 1845) .

.- En el primer motivo -ex. art. 193 a) LRJS (RCL 2011, 1845) - alega la reposición de las actuaciones al momento en el que se hayan infringido normas o garantías del procedimiento que ocasionaran indefensión a la parte, denunciando la infracción del art. 217 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , 460 del mismo texto y cita también el art. 6.2 de la Orden 7210/2013 (LCM 2013, 195) (aunque la consideración de esta última lo es a los efectos de indicación del centro de trabajo, cuestión propia del apartado b) de aquel precepto).

Como acaecía en el caso enjuiciado por esta sección de Sala en fecha 19.06.2015 (RS 96/2015) (PROV 2015, 206636) en el correlativo Suplico del recurso no se pide la nulidad de lo actuado, sino la revocación del fallo de instancia y la estimación de la pretensión de la actora.

La garantía procesal que considera vulnerada es: "La carga probatoria. Según justifica su motivo.

En nuestro sistema jurídico procesal y en relación con la prueba rige el principio de adquisición procesal según el cual las pruebas una vez practicadas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas, todas por igual o unas con preferencia a las otras, siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria. Esta afirmación se ha sostenido por la doctrina Jurisprudencial desde antiguo, por el Tribunal Supremo ( S. 31 mayo 1990 (RJ 1990, 4524) ), como el Tribunal Constitucional en sentencias como las 55/1984, de 7 mayo (RTC 1984, 55) , 145/1985, de 28 oct. (RTC 1985, 145) , o en el auto 518/1985, de 17 junio .

El motivo de nulidad no puede prosperar porque entendemos que de ningún modo se ha vulnerado el derecho a la prueba de la actora El art. 217 de la LEC dispone que el actor tiene la carga de probar la certeza de los hechos de que ordinariamente se desprenda el efecto jurídico pretendido en la demanda, y el demandado, la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos que el demandante funda su pretensión, salvo disposición legal expresa sobre inversión de la carga.

En el apartado 6 de dicho artículo se establece que el Tribunal deberá tener presenta la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada parte, este mandato es un reflejo de lo que tradicionalmente se denomina prueba diabólica, y en los momentos actuales, reflejo del principio de igualdad de armas y no indefensión ( art. 24 CE (RCL 1978, 2836) ) de notoria proyección práctica en el proceso laboral, donde la disposición de determinadas pruebas documentales importantes para una parte, puede encontrase en notoria desventaja para su disposición.

Por otro lado, se ha de tener en cuenta que la tutela judicial efectiva presupone la garantía de las personas de que pueden acudir al Juez, ser oídas, proponer y practicar pruebas, a una resolución fundada en derecho y a los recursos, y así se pone de relieve en la sentencia del Tribunal Constitucional 158/1989, de 5 de octubre (RTC 1989, 158) , al declarar que «el derecho a la prueba es una de las garantías que a todos reconoce el artículo 24.2 de la Constitución (RCL 1978, 2836) , de suerte que la denegación de pruebas pertinentes podrá justificar el recurso de amparo si de ello se deriva indefensión o alteración del resultado del proceso ( STC 116/1993 (RTC 1993, 116) ).

"Son los Jueces y Tribunales los que han de valorar la pertinencia de las pruebas propuestas, pero en ese cometido no pueden sacrificar su realización a otros intereses que, aun estando también protegidos por el ordenamiento, sean de rango inferior al derecho constatado en el citado precepto constitucional".

En la propia sentencia el Tribunal Constitucional se pone de relieve la necesidad de tomar en consideración que el artículo 90.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social 36/2011 (RCL 2011, 1845) , en la versión hoy vigente, establece, como regla general, que las partes podrán valerse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en el Código civil (LEG 1889, 27) y en la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Estas reglas, y la prevista en el artículo 90 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para preparar las pruebas, son manifestaciones normativas en el proceso laboral del derecho que tiene los litigantes de alegar y acreditar los hechos constitutivos de su pretensión o de su resistencia -principio de justicia rogada, en el artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, el cual constituye en nuestro ordenamiento jurídico una de las expresiones básicas del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión configurado en el artículo 24 de la Constitución Española . Resulta innecesario insistir en la importancia del derecho de alegar y probar y su trascendencia constitucional, pero, si importa, anotar que su ejercicio está sujeto a límites, previstos en las leyes procesales, cuyo control corresponde a los órganos judiciales por medio de resoluciones que si son denegatorias deben estar motivadas, como lo están la Sentencia del Juzgado de lo social nº 31 de Madrid, que aquí se cuestiona y lo está de forma suficiente, y por la cual la parte recurrente conoce las razones de la inadmisión y éstas son justificadas y acordes con su derecho de defensa y su derecho a la tutela judicial."

En el caso de autos junto a la coincidente y defectuosa articulación, ha de recordarse que si bien en la ampliación de la demanda se solicitaron diversos documentos y testifical, en el acto de la vista no se reprodujo la petición en los mismos términos. No figura en el acta solicitud o propuesta alguna de esta última, sino solamente de prueba documental, y sí figura el desistimiento de la acción de cesión ilegal que constaba en la demanda inicial. Cita la actora el visionado del CD del juicio respecto de la petición precedente de documental, sin precisar en momento alguno la correspondencia con las acciones articuladas y sin llevar a cabo la oportuna protesta.

De manera reiterada viene expresando la Sala, entre otras muchas en sentencia, sección 1, el 11 de octubre de 2012 (PROV 2012, 378403) ), que para se produzca la nulidad de la sentencia por quebrantamiento de normas del procedimiento es requisito "sine qua non" que se haya producido indefensión que consiste, según la jurisprudencia constitucional, en un impedimento del derecho a alegar y de demostrar en el proceso los propios derechos; pero para que esa indefensión de lugar a la nulidad de los actos procesales es necesario la concurrencia de diversos requisitos complementarios, a saber:

a) Que el defecto o la falta de garantía sea alegado por la parte que no lo provocó, en aplicación del principio de que no puede alegar indefensión quien no ha actuado en el proceso con la diligencia exigida por la ley.

b) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, en aplicación del principio de que nadie puede invocar una infracción por él consentida, pues en definitiva, el recurso por quebrantamiento de forma exige un previo recurso ordinario que es la protesta previa en su momento, en aras de la efectiva subsanación del defecto cuando éste se cometió, siendo un requisito tradicionalmente exigido por la jurisprudencia constitucional y social.

c) Que la indefensión sea material y no meramente formal, es decir, que trascienda al Fallo de la sentencia.

Por las razones expuestas este motivo no puede ser atendido por la Sala.

.- Al amparo del art. 193 b) de la LRJS (RCL 2011, 1845) se propugna la revisión de los hechos declarados probados, concretamente el hecho probado SEGUNDO y SEXTO,

Esta Sala ya se ha pronunciado en anteriores ocasiones sobre los requisitos de prosperabilidad de los motivos de revisión de hechos (los recuerda el pronunciamiento arriba identificado), y en aplicación de la doctrina Jurisprudencial y de Suplicación nacida de la interpretación de la norma contenida en el apartado b) del artículo 193 y en el apartado d) del artículo 205 de la LRJS - que exige, para el progreso de la pretensión de modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia, los siguientes requisitos:

a) Solamente puede solicitarse la revisión de hechos probados en base a prueba documental, que obre en autos, ya por haber sido aportada en la instancia, bien porque haya llegado a ellos en base al mecanismo especial contemplado en el artículo 231, practicada, dice la Ley, o pericial practicada en la instancia.

b) Existencia de error en la apreciación del juzgador de instancia que debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador, sin que, tampoco, sea admisible la alegación de prueba negativa, aquella que entiende insuficiente el medio de prueba en que el juzgador apoya su declaración.

c) Que el hecho cuya modificación se pretende sea trascendente en el fallo, es decir ha de servir de soporte al motivo jurídico que alterará el pronunciamiento.

d) Proposición de un texto alternativo a la redacción cuya modificación se pretende.

e) No puede tratarse de alterar la convicción de instancia pretendiendo que sea la Sala de Suplicación quien realice un nuevo enjuiciamiento de los hechos, con una nueva valoración de toda la prueba y ello porque se contradicen varios presupuestos procesales que delimitan la posibilidad de la revisión de los hechos probados en el Recurso de Suplicación. En primer lugar, su naturaleza extraordinaria. Que significa llanamente que no constituye una segunda oportunidad para la parte recurrente de obtener la tutela judicial de sus pretensiones ya que nos encontramos en una jurisdicción de única instancia que satisface ese derecho constitucional con la sentencia del juzgado de lo social.

En segundo lugar, porque la Suplicación no es una apelación y la facultad revisora de la sala queda limitada a los hechos fruto de la valoración de prueba documental o pericial fehaciente, como hemos expuesto anteriormente, quedando fuera la valoración de prueba testifical y el resultado de la prueba de interrogatorio de la parte.

Según reiterada doctrina, para que pueda prosperar la revisión de hechos de la sentencia es preciso, que los documentos o pericias en que se sustenta la revisión de los hechos (únicas pruebas hábiles a tal efecto, según los arts. 191 b ) y 194.3 de la LPL (RCL 1995, 1144 y 1563) ) pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; debiendo tenerse en cuenta que no todo documento es idóneo para fundar la revisión fáctica, sino aquel que, reuniendo las características antes descritas, presente las necesarias condiciones de ser fehaciente y de contenido indiscutible, condiciones que no reúnen las fotocopias de documentos, tal como tiene establecido reiterada doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1990 (RJ 1990, 8543) , 25 de febrero de 1991 (RJ 1991, 869) y 23 de marzo de 1994 (RJ 1994, 2621) ).

Las fotocopias no adveradas con su original, ni tampoco reconocidas o ratificadas en el acto de juicio oral por parte de quien aparezca como su firmante, a presencia judicial y con la intervención de las partes a efectos de contradicción, carecen de la cualidad documental que, conforme a la regulación procesal específica, es exigible para poder servir en este particular tipo de recurso de naturaleza cuasi casacional, de apoyo de una propuesta de modificación de los hechos que han sido declarados probados en la Sentencia de instancia. A las referidas fotocopias no se les puede atribuir naturaleza documental a los efectos revisorios postulados y ello con independencia del eventual valor probatorio que, por parte del órgano judicial de instancia, en el ejercicio de la función privativa que le atribuye el artículo 97. 2LPL , se le pueda conferir, siendo insuficiente sin embargo, a los efectos de poder servir de base de una pretensión de revisión fáctica en Suplicación (así, entre otras muchas, SSTSJ de Castilla- La Mancha de 29-6-05 (PROV 2005, 175361) , de 11-10-05 (PROV 2005, 236261) , 12-1-06 (PROV 2006, 41369) , 2-1-07 (PROV 2007, 82196) o de 19-2-08 ).

Los elementos que trata de introducir la parte recurrente en el primero de ellos constituyen valoraciones de parte y no-hechos, que no tienen cabida en un relato fáctico. La misma formulación de hecho no acontecido, no probado, provoca que no pueda ser incorporado al actual relato fáctico. Como expresa la doctrina unificada, "...tratándose la propuesta revisora de un hecho negativo que carece por ello de base probatoria, ha de estarse a lo que expresa la sentencia." ( STS de 18 de julio de 2014 (RJ 2014, 5202) ).

Tampoco puede atenderse el segundo (el último inciso por las mismas consideraciones) en tanto se infiere de la propia documental valorada por el magistrado a quo y a la que deviene posible acceder en su integridad, sin resaltar los fragmentos o pasajes seleccionados por la parte.

.- Con amparo en el art. 193 c) de la LRJS (RCL 2011, 1845) se denuncia en primer término la violación del art. 16.2 y 3 del R.D. 1529/2012, de 8 de noviembre (RCL 2012, 1529) sosteniendo, en esencia, que las funciones lo eran relacionadas con la atención al público y no con la actividad formativa recibida.

En el precedente citado la denuncia se justificaba en que al entender de la recurrente, " en todo caso debería indicarse que no queda suficientemente probado que la actividad y la formación estuvieran relacionadas pues no se acredita suficientemente la actividad a realizar por el trabajador en el puesto de trabajo,,..." Es decir, que como fundamento de la infracción se alude a la falta de prueba de lo que la Magistrado ha declarado probado. Esto evidentemente no constituye una denuncia jurídica adecuada, ni tan siquiera admisible, para fundar el motivo y debe ser rechazada.

Coincide igualmente la invocación del art. 20 del Real Decreto 1529/2012 que aquí se proyecta sobre las carencias en la cualificación de los tutores, en la coordinación o en la falta de informes. Partiendo como entonces de los hechos declarados probados alcanzamos análoga conclusión: la falta de apoyo probatorio de las alegaciones vertidas: "La Suplicación no es una apelación. La Sala está vinculada por lo resuelto en la instancia que como hemos adelantado satisface la tutela judicial porque esta es una jurisdicción de una instancia, y lo que permite el Recurso de Suplicación no es volver a examinar la pretensión de la actora, es, controlar que el fallo de instancia es conforme a Derecho y en este caso, partiendo de los hechos que se han declarado probado ninguna censura jurídica cabe oponer al fallo de instancia que debe ser confirmado por la Sala en base a sus propios argumentos que no se han destruido en Suplicación."

Seguidamente invoca la parte recurrente las previsiones del art. 11 del Estatuto de los Trabajadores , señalando la realización de funciones que exceden de la formación y no han sido certificadas. Sostiene también la concurrencia de fraude de ley con relación al límite de edad, pues ya tenía experiencia ( DA 19.2 ET (RCL 1995, 997) , 25 Ley 56/2003 (RCL 2003, 2935) y 7.4 LO 5/2002 (RCL 2002, 1550) ).

Sobre estas cuestiones la sentencia dictada por la Sala en fecha 22.05.2015 (RS 230/2015 (AS 2015, 1391) ) resolvía en relación a una contratación de la misma fecha y circunstancias lo siguiente: "CUARTO.- Ya en sede del Derecho aplicado, en el motivo ordenado como segundo, denuncia infracción de los artículos 11 del ET , 7.4 LO 5/2002, 19.2 (RCL 2002, 1550) de la Orden 7210/2013, de 3 de octubre (LCM 2013, 195) y 2.1 del Real Decreto 1796/2010 (RCL 2010, 3362) y concordantes, sosteniendo, en síntesis de su alegato, el contrato para formación y el aprendizaje suscrito no es el adecuado pues la trabajadora ya poseía la cualificación profesional, que la actividad laboral desempeñada no estaba relacionada con las actividades formativas, no certificándose la actividad laboral realizada en exceso, celebrándose la contratación en fraude, pues la subvención se concedió a la Agencia para el Empleo, no al Ayuntamiento, y debió prestarse la actividad en las dependencias de la Agencia.

El RDL 10/2011, de 26 de agosto (RCL 2011, 1628) , procedió a una importante reforma del art. 11.2 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET) que alcanza a la propia denominación del tipo contractual regulado por el precepto, que se pasa a llamar contrato para la formación y el aprendizaje. El RDL 3/2012, de 10 de febrero (RCL 2012, 147 y 181) , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, da una nueva redacción al citado precepto del ET y, con ello, modifica aquél régimen jurídico. A raíz del RDL 3/2012, el régimen jurídico del tipo contractual objeto del art. 11.2ET difiere, en la actualidad, según que se trate:

1).- De un contrato para la formación celebrado antes de la entrada en vigor de la reforma del precepto llevada a cabo por el RDL 10/2011. Tal contrato continua rigiéndose por la normativa vigente en el momento de su concertación y, por lo tanto, por lo que disponía el comentado precepto con anterioridad a la reforma a la que acabo de hacer referencia (disp. trans. 2.ª RDL 10/2011).

2).- De un contrato para la formación celebrado tras la entrada en vigor del RDL 10/2011 y al amparo de uno de los proyectos de escuelas taller, casas de oficio y talleres de empleo o de los proyectos de empleo-formación promovidos por las Comunidades Autónomas y que en el momento de aquella entrada en vigor estuviesen aprobados o pendientes de aprobación en virtud de convocatorias efectuadas con anterioridad. La disp. adic. 19.ª ET, añadida por el RDL 14/2011, de 16 de septiembre (RCL 2011, 1702) , de medidas complementarias en materia de políticas de empleo y de regulación del régimen de actividad de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, abrió para los referidos proyectos la posibilidad de utilización de la modalidad del contrato para la formación de acuerdo con la normativa vigente en el momento de su aprobación o convocatoria.

3).- De un contrato para la formación y el aprendizaje celebrado bajo vigencia de la reforma del precepto realizada por el RDL 10/2011 o, lo que es igual, entre el 31 de de agosto de 2011 y el 11 de febrero de 2012, víspera de la entrada en vigor del RDL 3/2012.

4).- De un contrato para la formación y el aprendizaje celebrado a partir del 12 de febrero de 2012 y, por lo tanto, con arreglo al actual contenido del art. 11.2ET .

Conforme dispone el art. 11.2ET :

"El contrato para la formación y el aprendizaje tendrá por objeto la cualificación profesional de los trabajadores en un régimen de alternancia de actividad laboral retribuida en una empresa con actividad formativa recibida en el marco del sistema de formación profesional para el empleo o del sistema educativo.

El contrato para la formación y el aprendizaje se regirá por las siguientes reglas:

a) Se podrá celebrar con trabajadores mayores de dieciséis y menores de veinticinco años que carezcan de la cualificación profesional reconocida por el sistema de formación profesional para el empleo o del sistema educativo requerida para concertar un contrato en prácticas. Se podrán acoger a esta modalidad contractual los trabajadores que cursen formación profesional del sistema educativo.

El límite máximo de edad no será de aplicación cuando el contrato se concierte con personas con discapacidad ni con los colectivos en situación de exclusión social previstos en la Ley 44/2007, de 13 de diciembre (RCL 2007, 2249 y RCL 2008, 419) , para la regulación del régimen de las empresas de inserción, en los casos en que sean contratados por parte de empresas de inserción que estén cualificadas y activas en el registro administrativo correspondiente.

b) La duración mínima del contrato será de un año y la máxima de tres. No obstante, mediante convenio colectivo podrán establecerse distintas duraciones del contrato, en función de las necesidades organizativas o productivas de las empresas, sin que la duración mínima pueda ser inferior a seis meses ni la máxima superior a tres años.

En caso de que el contrato se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes, hasta por dos veces, sin que la duración de cada prórroga pueda ser inferior a seis meses y sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima.

Las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, adopción o acogimiento, riesgo durante la lactancia y paternidad interrumpirán el cómputo de la duración del contrato.

c) Expirada la duración del contrato para la formación y el aprendizaje, el trabajador no podrá ser contratado bajo esta modalidad por la misma o distinta empresa, salvo que la formación inherente al nuevo contrato tenga por objeto la obtención de distinta cualificación profesional.

No se podrán celebrar contratos para la formación y el aprendizaje cuando el puesto de trabajo correspondiente al contrato haya sido desempeñado con anterioridad por el trabajador en la misma empresa por tiempo superior a doce meses.

d) El trabajador deberá recibir la formación inherente al contrato para la formación y el aprendizaje directamente en un centro formativo de la red a que se refiere la disposición adicional quinta de la Ley Orgánica 5/2002, de 19 de junio, de las Cualificaciones y de la Formación Profesional , previamente reconocido para ello por el Sistema Nacional de Empleo. No obstante, también podrá recibir dicha formación en la propia empresa cuando la misma dispusiera de las instalaciones y el personal adecuados a los efectos de la acreditación de la competencia o cualificación profesional a que se refiere el apartado e), sin perjuicio de la necesidad, en su caso, de la realización de periodos de formación complementarios en los centros de la red mencionada.

La actividad laboral desempeñada por el trabajador en la empresa deberá estar relacionada con las actividades formativas. La impartición de esta formación deberá justificarse a la finalización del contrato.

Reglamentariamente se desarrollará el sistema de impartición y las características de la formación de los trabajadores en los centros formativos y en las empresas, así como su reconocimiento, en un régimen de alternancia con el trabajo efectivo para favorecer una mayor relación entre éste y la formación y el aprendizaje del trabajador. Las actividades formativas podrán incluir formación complementaria no referida al Catálogo Nacional de Cualificaciones Profesionales para adaptarse tanto a las necesidades de los trabajadores como de las empresas.

Asimismo serán objeto de desarrollo reglamentario los aspectos relacionados con la financiación de la actividad formativa.

e) La cualificación o competencia profesional adquirida a través del contrato para la formación y el aprendizaje será objeto de acreditación en los términos previstos en la Ley Orgánica 5/2002, de 19 de junio, de las Cualificaciones y de la Formación Profesional, y en su normativa de desarrollo. Conforme a lo establecido en dicha regulación, el trabajador podrá solicitar de la Administración pública competente la expedición del correspondiente certificado de profesionalidad, título de formación profesional o, en su caso, acreditación parcial acumulable.

f) El tiempo de trabajo efectivo, que habrá de ser compatible con el tiempo dedicado a las actividades formativas, no podrá ser superior al 75 por ciento, durante el primer año, o al 85 por ciento, durante el segundo y tercer año, de la jornada máxima prevista en el convenio colectivo o, en su defecto, a la jornada máxima legal. Los trabajadores no podrán realizar horas extraordinarias, salvo en el supuesto previsto en el artículo 35.3. Tampoco podrán realizar trabajos nocturnos ni trabajo a turnos.

g) La retribución del trabajador contratado para la formación y el aprendizaje se fijará en proporción al tiempo de trabajo efectivo, de acuerdo con lo establecido en convenio colectivo.

En ningún caso, la retribución podrá ser inferior al salario mínimo interprofesional en proporción al tiempo de trabajo efectivo.

h) La acción protectora de la Seguridad Social del trabajador contratado para la formación y el aprendizaje comprenderá todas las contingencias, situaciones protegibles y prestaciones, incluido el desempleo. Asimismo, se tendrá derecho a la cobertura del Fondo de Garantía Salarial.

i) En el supuesto de que el trabajador continuase en la empresa al término del contrato se estará a lo establecido en el apartado 1, párrafo f), de este artículo".

Con la reforma laboral de 2012 [el contrato de la actora se suscribió con efectos del 30-12-13 entrando de lleno en el radio de acción de la reforma] asistimos a una clara flexibilización de la regulación del contrato para la formación y el aprendizaje para facilitar y, con ello, fomentar su utilización. Lo viene a reconocer el preámbulo del RDL 3/2012, cuando asocia las modificaciones introducidas en la regulación de aquél a la finalidad de «potenciar el empleo juvenil mediante la supresión de limitaciones injustificadas» (apartado II, párrafo último).

Aunque la determinación de la edad general que permite la celebración del contrato y la sujeción de ésta a que el contratado no posea la cualificación profesional reconocida por el sistema de formación profesional para el empleo o del sistema educativo requerida para celebrar un contrato de trabajo en prácticas [art. 11.2.a), párrafo primero, permanece tras la reforma de 2012, pudiendo ser contratados los mayores de dieciséis años y menores de veinticinco que carezcan de la expresada cualificación, debe tenerse en cuenta este límite máximo de edad «no será de aplicación» en los contratos que «se suscriban en el marco de las acciones y medidas establecidos en la letra d) del artículo 25.1 de la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de empleo» (disp. adic . 19.ª.2 ET , añadida por el RDL 14/2011, de 16 de septiembre). Además, el RDL 10/2011 estableció (disp. trans. 2.ª), introduciendo una excepción temporal a la regla contenida en el citado precepto del ET, que podrían celebrarse hasta el 31 de diciembre de 2013 contratos para la formación y el aprendizaje con mayores de veinticinco y menores de treinta años, pasando el RDL 3/2012 (disp. trans. 9.ª) a admitir tal posibilidad «hasta que la tasa de desempleo en nuestro país se sitúe por debajo del 15 por ciento», lo cual, previsiblemente, se producirá más allá de la indicada fecha.

Se mantiene también la imposibilidad de celebración de un contrato para la formación y el aprendizaje que figure asociado a la cobertura de un puesto de trabajo que el trabajador hubiese ocupado antes en la misma empresa (no en otra) durante más de doce meses y en virtud, parece, de otro tipo de contrato [art. 11.2.c), párrafo segundo]. El legislador considera que la situación descrita resulta incompatible con la finalidad formativa típica del contrato para la formación y el aprendizaje, el cual, si se celebrara, habría que considerarlo concertado en fraude de ley.

Tras su reforma por el RDL 3/2011 (RCL 2011, 287) , el art. 11.2.b)ET , al tiempo que mantiene la duración mínima legal en un año y eleva la duración máxima legal y general de dos a tres años, flexibiliza los dos topes o límites permitiendo que el convenio colectivo autorice la celebración del contrato, «en función de las necesidades organizativas o productivas de las empresas», por una duración máxima inferior a los tres años y una duración mínima superior o inferior al año, aunque en este segundo caso nunca inferior a seis meses, duración que coincide con la mínima legal establecida para el contrato para la formación antes de la reforma del art. 11 llevada a cabo por el RDL 10/2011 .

Con criterio mucho más flexible, el nuevo art. 11.2.d) permite que la referida formación también se pueda recibir en la propia empresa, cuando ésta disponga «de las instalaciones y el personal adecuados a los efectos de la acreditación [oficial] de la competencia o cualificación profesional» a adquirir a través del contrato, «sin perjuicio de la necesidad, en su caso, de la realización de períodos de formación complementarios en los centros de la red mencionada».

El discurso argumentativo desplegado por la recurrente carece de base atendiendo al relato de hechos probados firmes. Por de pronto, su contrato para prestar servicios en la Agencia para el Empleo de Madrid desde el día 30-12-13, categoría de auxiliar administrativo ofimática, modalidad para la formación y el aprendizaje, lo es en el marco del programa de inserción laboral para personas desempleadas de larga duración que hayan agotado prestaciones de desempleo, en un proyecto de empleo y formación al amparo del art. 25-1 d) Ley 56/2003 (RCL 2003, 2935) , con las especificidades que de ello derivan. La actividad desarrollada se compadece con los trabajos propios de su categoría (hecho probado sexto) y relacionadas con el programa informático del Ayuntamiento, haciéndolo en las dependencias del Ayuntamiento de Madrid que previamente se le había indicado por la Agencia para el Empleo, siendo en todo momento asistida por los coordinadores de la Agencia, correspondiendo al responsable de las dependencia municipales indicarle los trabajos a realizar conforme a sus instrucciones. Se han respetado los tiempos de formación teórica, alternándose con las actividades laborales propiamente dichas, siendo la Agencia para el Empleo que la impartió (la formación teórica) un centro autorizado y que expidió el correspondiente certificado de profesionalidad que constituye un instrumento de acreditación oficial del conjunto de competencias profesionales que capacitan a una persona para el desarrollo de una actividad laboral. No es cierto que el contrato para formación y el aprendizaje suscrito no sea el adecuado en razón a que la trabajadora ya poseyera la cualificación profesional, ni tampoco lo es que la actividad laboral desempeñada no estuviera relacionada con las actividades formativas, pues de hecho la actora no contaba con el certificado de profesionalidad que ahora se ha emitido con carácter oficial tras la formación recibida. Y en cuanto a que el centro de trabajo donde ha prestado servicios no se corresponda con el reseñado en el contrato de trabajo ello no revela fraude de ley alguno, pues ya se indicaba en la propia oferta de empleo por la que se concede la subvención a la Agencia de Empleo que la prestación de servicios se realizaría en distintas dependencias y organismos municipales. Por último, la colaboración entre la Agencia de Empleo y el Ayuntamiento se incardina a la perfección en las competencias y finalidades de la Agencia que es un organismo autónomo local.

Bajo las consideraciones que anteceden no atisbamos fraude alguno en el contrato suscrito entre las partes que concluyó en la fecha convenida, no estando ante un despido sino ante una válida causa de terminación, imponiéndose la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia."

Tampoco se observan el caso de autos indicios que puedan sustentar la concurrencia de fraude invocada en el recurso. Los hechos declarados probados evidencian análogas circunstancias en la contratación, en el marco normativo de cobertura, en el desempeño de las actividades (auxiliar administrativo-ofimática), y en la correlativa certificación expedida sobre la acción formativa, siendo rechazable la llamada «petición de principio» o «hacer supuesto de la cuestión», que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las declaradas por la resolución recurrida ( SSTS -más recientes- SG 03/12/14 -rco 201/13 (RJ 2015, 867) -; SG 22/12/14 -rco 185/14 (RJ 2014, 6792) -; y 02/02/15 - rco 279/13 (RJ 2015, 762) ), como las que serían precisas respecto de lo alegado en este motivo de suplicación.

Se suma a lo anterior la doctrina contenida en sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2014 (RJ 2014, 6420) que considera oportuno recordar que el fraude de Ley no se presume y ha de ser acreditado por el que lo invoca ( SSTS 16/02/93 (RJ 1993, 1174) -rec. 2655/91 -; ... 21/06/04 (RJ 2004, 7466) -rec. 3143/03 -; y 14/03/05 -rco 6/04 (RJ 2005, 3191) -], lo que puede hacerse -como en el abuso del derecho- mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo las presunciones entre estas últimas el art. 1253 CC (LEG 1889, 27) [actualmente, arts. 385 y 386 LECiv (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) ] ( SSTS 04/02/99 (RJ 1999, 1587) -rec. 896/98 -; ... 14/05/08 (RJ 2008, 3292) -rcud 884/07 -; y 06/11/08 (RJ 2008, 6972) -rcud 4255/07 -); y aunque el fraude es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma ( SSTS 04/07/94 (RJ 1994, 6332) -rcud 2513/93 -; ... 16/01/96 (RJ 1996, 191) -rec. 693/95 -; y 31/05/07 (RJ 2007, 3616) -rcud 401/06 -), de todas formas es suficiente con que los datos objetivos revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( SSTS 19/06/95 -rco 2371/94 (RJ 1995, 5204) -; y 31/05/07 -rcud 401/06 -".

La última de las citas normativas del recurso es la del art. 49.2 ET (RCL 1995, 997) para sostener que las vacaciones son un derecho irrenunciable ( art. 38.1ET ) y que se adeuda un día. Sobre este punto la sentencia de instancia observa su falta de concreción y en sede de Suplicación no se puede alcanzar una conclusión diferente. Si bien la actora en el apartado a) del art. 193 aludía a la solicitud de vacaciones, sin embargo no apareja ningún motivo de revisión fáctica (apartado b) del mismo precepto) sobre esta concreta cuestión, siendo que el HP 8º declara el disfrute de vacaciones y días de libranza, y en el apartado c) tampoco precisa la correspondencia de cada uno de tales periodos con lo disfrutado por vacaciones en sentido estricto. Persistiendo esa inconcreción, se impone mantener la decisión acordada por el Magistrado a quo.

Se desestima el recurso en su integridad.

Por lo expuesto,

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Silvia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 23 de los de Madrid, de fecha nueve de febrero de dos mil quince , en el procedimiento seguido a instancia de la recurrente frente a la AGENCIA PARA EL EMPLEO DE MADRID y AYUNTAMIENTO DE MADRID , en reclamación por despido, confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS (RCL 2011, 1845) , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0598-15 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

En el campo " OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000 059815) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

 
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