25 de marzo de 2017 | 10:36
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Sentencia núm. 884/2016 Tribunal Superior de Justicia Galicia (Sección 1) 18-02-2016

Marginal: PROV\2016\55083

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia Galicia

Fecha: 18/02/2016

Jurisdicción: Social

Recurso de Suplicación núm. 884/2016

Ponente: Raquel María Naveiro Santos

INEXISTENTE LESION DE LA LIBERTAD SINDICAL: revocación del cargo de delegada sindical, habiendo transcurrido más de un año desde la revocación y el despido que será improcedente por falta de gravedad de los hechos imputados.

El TSJ desestima el recurso de suplicación interpuesto por la parte demandante contra Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de A Coruña, de fecha 21-07-2015, en autos promovidos sobre despido.

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax: 881881133 /981184853

NIG: 15030 44 4 2014 0004741

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0005024 /2015

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000939 /2014

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Florinda ABOGADO/A: PEDRO MANUEL PEDREIRA CANDAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: INTERCENTROS BALLESOL, S.A.

ABOGADO/A: MIGUEL BOVÍ LUQUE

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO/A SR/SRA PRESIDENTE

D/Dª EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a dieciocho de Febrero de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) ,

EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005024 /2015, formalizado por el/la D/Dª PEDRO PERERIA CANDAL, Letrado, en nombre y representación de Florinda , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000939 /2014, seguidos a instancia de Florinda frente a INTERCENTROS BALLESOL, S.A., siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

PRIMERO: D/Dª Florinda presentó demanda contra INTERCENTROS BALLESOL, S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha veintiuno de Julio de dos mil quince

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1°.... La parte demandante prestaba servicios para la empresa demandada desde el 28-1-2008 con categoría de limpiadora y correspondiéndole un salario mensual de 1.172,94 euros con prorrateo de pagas extraordinarias -hechos admitidos-. 2º.- El día 7- 8-2014 le fue entregada a la demandante carta de despido con fecha de efectos de ese día, basada en causas disciplinarias del art. 48.c.2 del Convenio Colectivo , que aquí se da por reproducida. 3°.- La trabajadora había sido elegida como miembro del comité de empresa en las elecciones celebradas en el año 2011 -doc. n° 5 aportado por la actora y hecho no discutido-. Con posterioridad, fue revocada por decisión de sus compañeros en votación celebrada el día 4-4-13. De un censo de 50 trabajadores votaron 34 de los cuales 29 lo hicieron a favor de la revocación y 5 se abstuvieron. Con posterioridad a la revocación como miembro del comité de empresa, en el mes de abril de 2013 el sindicato CIG comunicó a la empresa demandada la constitución de una sección sindical en el centro de trabajo de A Coruña designado a la actora como delegada sindical. La empresa reconoció a la trabajadora como portavoz del sindicato pero negándole expresamente la condición de delegada sindical por no cumplirse los requisitos del art. 10 LOLS (RCL 1985, 1980) -doc. aportada por la propia demandante- Mientras fue miembro del comité de empresa y aun después acompañó a trabajadores de la empresa a reuniones con la directora del centro de trabajo y aconsejaba a tales trabajadores para la interposición de quejas e impugnaciones de sanciones -testifical- 4º.- El día 19-7-14 una familiar de una residente al acudir a visitar a la misma la encontró en su habitación en la cama sobre las 11:45 h. Esta persona pregunto a la demandante que se encontraba fuera de la habitación prestando sus funciones de limpiadora cual era el motivo de que no estuviera levantada su familiar. No se ha acreditado debidamente exactamente que contestación ofreció la demandante a tal persona, pero el sentido de la contestación fue que "podrían haberse olvidado de levantarla". La familiar de la residente protestó ante la dirección del centro a pesar de que tanto la supervisora de la mañana como uno de los auxiliares de enfermería del centro le habían explicado que había sido un malentendido y que fue su propia pariente la que solicito quedarse en la cama, por lo que no hubo olvido alguno de levantarla. No consta queja alguna por escrito de tal cliente del centro en relación con tal hecho. No está acreditado que la demandante los dias 20 y 21 de julio de 2014 realizara dejación en el desempeño de sus funciones en el puesto de lavandería y si que hubiera acumulado retraso en las funciones de lavandería. Tampoco está acreditado que el día 29 demandante hubiera hecho dejación de lavandería ni que a las 9:30 h tuviera ropa acumulada y pendiente de lavar, tampoco se ha acreditado que estuviera particulares con su compañera Elisabeth de julio de 2014 la sus funciones en la mayor parte de lavar, planchar y doblar; tampoco se ha acreditado que estuviera hablando de asuntos particulares con su compañera Elisabeth . 5º - Se celebro acto conciliatorio previo sin avenencia ante el SMAC.

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

ESTIMO la demanda sobre DESPIDO formulada por Dña. Florinda frente a la empresa Ballesol Intercentros, S.A. y, en consecuencia, declaro la IMPROCEDENCIA del despido y condeno a la demandada a que readmita inmediatamente al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o bien, a elección de la demandada, a la extinci6n de la relación laboral con abono de la indemnización detallada en el número segundo de este fallo. Todo ello con abono, en el caso de opción para la readmisión, de los salarios de tramitación que no haya percibido hasta la notificación de la presente sentencia. Dicha opción deberá ejercitarse en 5 días a partir de la notificación de esta sentencia, mediante escrito comparecencia ante este Juzgado. Transcurrido dicho termino, sin que se hubiese optado, se entenderá que procede la readmisión. 2°.- La indemnización y los salarios de tramitación a abonar par la empresa demandada, según lo dispuesto en el nümero anterior, son los siguientes: .- en concepto de indemnización, y de optar la empresa par ella: la cantidad de 10.266,60. .- en concepto de salarios de trámite, para el caso de opción par la readmisión, los dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la notificación de la presente sentencia, calculados a razón de 38,56 euros/día;

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Florinda formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 3 de diciembre de 2015.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de febrero de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

La sentencia de instancia estima en parte la demanda presentada por DÑA. Florinda contra la empresa INTERCENTROS BALLESOL S.A. y declara la improcedencia del despido enjuiciado, condenando a la empresa a optar en tiempo y forma con las consecuencias inherentes a la opción que efectúe. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el sentido de solicitar que se revoque la sentencia dictada y en su lugar se califique el despido de la actora como nulo, con las consecuencias inherentes a tal declaración. El recurso ha sido impugnado por la empresa demandada.

La recurrente formula un único motivo de recurso por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS (RCL 2011, 1845) señalando que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas que concreta en la inaplicación y la inobservancia del art. 55.5 y 55.6 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) en conexión con el artículo 7 , 24 , 28 y 37 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) , en relación con los artículos 8.1 y 10.1 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical (RCL 1985, 1980) .

La denuncia de la recurrente se centra en que el Juez a quo no ha apreciado correctamente la existencia de indicios que efectivamente ha aportado la actora, lo que supone la inversión de la carga de la prueba, y al haberse demostrado la existencia de motivos razonables que justifiquen su despido disciplinario el mismo necesariamente ha de ser calificado como nulo. Sustenta su argumentación en actos realizados por la trabajadora en ejercicio de su derecho a la libertad sindical y que concreta en su actividad como miembro del Comité de Empresa, en el nombramiento como delegada sindical en el año 2013 y en el hecho de efectuar quejas y reivindicaciones como miembro del Comité de Empresa y, una vez que fue revocada de su cargo, acompañar a trabajadores de la empresa a reuniones con la directora del centro de trabajo y aconsejar a tales trabajadores para la interposición de quejas e impugnaciones de sanciones.

La Sala entiende que la denuncia no puede prosperar ya que no concurre ningún elemento que permita hacer a la actora tributaria de las garantías previstas en el art. 10.3 de la LOLS (RCL 1985, 1980) en relación con el art. 68 del ET (RCL 1995, 997) ni la sentencia de instancia aplica de forma indebida la técnica de los indicios cuando niega la existencia de indicios suficientes.

El art. 55.5 del ET (RCL 1995, 997) dispone que sea el nulo el despido que se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. Para la aplicación de las consecuencias previstas en esta norma sustantiva ha de tenerse en consideración el contenido de dos normas procesales, en concreto el art. 96 .1 de la LRJS (RCL 2011, 1845) y el art. 181.2 LRJS (RCL 2011, 1845) de aplicación a cualquier tipo de procedimiento en el que se alegue la vulneración de derechos fundamentales, y por lo tanto cuando se alega la vulneración de la garantía de indemnidad, tal como se desprende del art. 184 en relación con el art. 178.2 de la LRJS (RCL 2011, 1845) . Y así el legislador dispone que " una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de unajustificación objetiva y razonable , suficientemente probada, de las medidas adoptadas y su proporcionalidad ". No obstante existen algunas normas sustantivas cuya aplicación no exige ni siquiera la aportación de tal prueba indiciara y que persigue proteger el ejercicio de determinados derechos constitucionales que para el caso del que ahora nos ocupa (libertad sindical) y ante un acto empresarial como el despido se encuentra expresamente recogido en el art. 68 del ET (RCL 1995, 997) cuando entre las garantías de los miembros del comité de empresa y de los delegados de personal se encuentra , letra c), "no ser despedido ni sancionado durante el ejercicio de sus funciones ni dentro del año siguiente a la expiración de su mandato , salvo en el caso de que se produzca por revocación o dimisión , siempre que el despido o sanción se base en la acción el trabajador en el ejercicio de su representación, sin perjuicio , por tanto, de lo establecido en el artículo 54 ", garantía también le asiste a los delegados sindicales ( art. 10.3 LOLS (RCL 1985, 1980) ).

Pues bien en el caso de autos dichas garantías no le son aplicables a la actora ya que:

a) No le asiste por el hecho de haber sido miembro de comité de empresa, ya que además de haber sido revocada de su cargo por decisión de sus compañeros, entre dicha revocación y el despido han transcurrido más del año legalmente previsto ( hechos probados segundo y tercero)

b) No le asiste en condición de delegada sindical ya que los derechos que se contemplan en el art. 10.3 de la LOLS (RCL 1985, 1980) ( parte adicional del derecho de libertad sindical según el TC), solo se refieren a los delegados sindicales que reúnen los requisitos del art. 10.1 de la LOLS (RCL 1985, 1980) y no a cualquier tipo de delegado sindical. A tal efecto la jurisprudencia señala que, cuando se habla de Delegados Sindicales ha de efectuarse una distinción entre los que se limitan a ser una mera representación de la Sección Sindical y que no pueden disfrutar de los derechos reconocidos en el art. 10.3 LOLS (RCL 1985, 1980) y los ampliados en el Convenio Colectivo, y los que sí tienen reconocida, bien por Ley, o bien por Convenio, la posibilidad del ejercicio de tales derechos, y así a tal ejemplo puede citarse la sentencia del TS de 26 de junio de 2008 (RJ 2008, 4338) , en donde claramente se establece tal distinción, y así dicha sentencia indica: Resulta evidente la necesidad de que la sección sindical, como órgano pluripersonal que puede actuar externamente frente al empleador, lo haga a través de personas físicas. O dicho de otra manera, cualquier sección sindical puede contar con representantes externos-delegados sindicales -con independencia de si la LOLS (RCL 1985, 1980) les atribuye o no un especial estatuto-, para mediante ellos, ejercitar las facultades que integran la libertad sindical, sin perjuicio de que algunos de ellos, de concurrir las exigencias que requiere la LOLS (RCL 1985, 1980)-lo que no es el caso- cuenten además con otras facultades añadidas a las generales y el empleador deba reconocer los derechos establecidos en elartículo 10 de la LOLS (RCL 1985, 1980) , si -se insiste- se cumplen los requisitos previstos en el precepto. Ello permite hablar de dos tipos de delegados sindicales, según posean o no atribuciones de acuerdo con laLOLS (RCL 1985, 1980). En el primer caso, existe un reconocimiento a efectos externos, más allá del estricto marco de la sección sindical. Son los que reuniendo los requisitos del artículo 10 de dicha Ley , y beneficiados por los derechos que les reconoce este precepto, se identifican habitualmente con el término de delegado sindical. El segundo tipo lo integran aquellos delegados sindicales que no pueden disfrutar de dichos beneficios legales y tienen limitada su actuación a la estricta representación de la sección sindical. Estos representantes-delegados vienen siendo denominadas de distintas maneras: portavoces, delegados internos, delegados privados, delegados sindicales al margen de la ley, etc., e incluso también simplemente como delegados sindicales, aunque dicha denominación pueda dar lugar, terminológicamente, a equívocos.

Por lo tanto la alegación que hace la actora de que sindicato CIG pueda constituir una sección sindical y nombrar a la Sra. Florinda como representante o portavoz no significa que necesariamente la empresa tenga que reconocerla como Delegada Sindical con funciones externas salvo que concurran los requisitos previstos en el art. 10.1 de la LOLS (RCL 1985, 1980) (empresa o centro de trabajo que ocupen a más de 250 trabajadores) lo que no parece darse en el caso de autos a la vista del censo electoral que es refleja en el hecho probado tercero. Y así se hace constar expresamente en el mismo hecho probado sin que conste que la trabajadora o el sindicato CIG hubieran impugnado tal decisión empresarial. Por lo tanto es imposible extender a la actora las garantías previstas para los representantes unitarios y en concreto la del art. 68.c) del ET (RCL 1995, 997) .

Lo dicho hasta ahora no implica que el despido no pueda ser declarado nulo si el mismo constituye una represalia de la empresa por el ejercicio del derecho a la libertad sindical por parte de la trabajadora; pero en este caso - dado que la actora no es representante legal ni unitaria de los trabajadores y ha transcurrido el plazo de un año- no puede presuponerse sin más sino que es la demandante la que tiene que tiene que aportar los indicios para que entre en juego lo previsto en los art. 96.1 y 181.2 de la LRJS (RCL 2011, 1845) a los que antes hicimos referencia.

Dichos preceptos, como ya señalamos en nuestra sentencia de 5 de junio de 2015 (PROV 2015, 179044) (rec. 1329/2015 ), vienen a ser la cristalización positiva de una elaborada doctrina jurisprudencial que admitiendo la dificultad que existe en ocasiones de acreditar de forma plena la existencia de un hecho, era necesario en supuesto en los que el bien jurídico protegido es de especial relevancia establecer unas reglas probatorias especiales a fin de facilitar la labor de la parte que ostenta la carga de la prueba. Y si bien en un principio del TC estableció que bastaba con la mera alegación de la vulneración del derecho por parte del trabajadora para proceder al traslado de la carga de la prueba al empleador, posteriormente matizó su postura en el sentido de fijar que la traslación de la carga de la prueba al empleador no tiene lugar en todo caso, sino que su aplicación requiere que el trabajador hubiera aportado indicios «suficientes», que actúen como principios de prueba dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto del acto empresarial y lleven al órgano judicial a sospechar que, bajo su apariencia objetiva, se oculta una intención discriminatoria o lesiva de los derechos fundamentales del trabajador, mecanismo que finalmente, como hemos visto , ha sido recogido por el legislador , y todo ello con una finalidad : la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre (RTC 1981, 38) )

Así pues el contenido del art 181.2 LRJS (RCL 2011, 1845) refleja el doctrina construida por el Tribunal Constitucional( entre otras STC 171/2005 (RTC 2005, 171) , 16/2006 , 120/2006 , 138/2006 , 76/2010 (RTC 2010, 76) ) en la que dicho Tribunal señala que el mecanismo de la prueba indiciaria se articula en un doble plano: El primero , la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( STC 207/2001, de 22 de octubre (RTC 2001, 207) ). Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión ( SSTC 293/1993, de 18 de octubre (RTC 1993, 293) ; 87/1998, de 21 de abril (RTC 1998, 87) ; 140/1999, de 22 de julio (RTC 1999, 140) ; 29/2000, de 31 de enero (RTC 2000, 29) ; 207/2001, de 22 de octubre ; 214/2001, de 29 de octubre (RTC 2001, 214) ; 14/2002, de 28 de enero (RTC 2002, 14) ; 29/2002, de 11 de febrero (RTC 2002, 29) ; 30/2002, de 11 de febrero (RTC 2002, 30) ; o 17/2003, de 30 de enero (RTC 2003, 17) ).

Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. Tal mecanismo es aplicable ante la alegación de vulneración de cualquier derecho fundamente y/o libertad pública categoría entre la que se encuentra el derecho a la libertad sindical; y en este sentido podemos citar, entre otras, la STC de 5-6-2006 (RTC 2006, 168) rec. 3458/2003 , que señala: Para analizar la existencia de una vulneración del derecho de libertad sindical en los términos definidos, debemos afirmar una vez más la importancia que tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba en orden a garantizar este derecho frente a posibles actuaciones empresariales que puedan lesionarlo. Como recordábamos en la STC 29/2002, de 11 de febrero (RTC 2002, 29) , FJ 3 , sistematizando y resumiendo nuestra reiterada doctrina anterior, la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario, bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Bajo estas premisas ha venido aplicando nuestra jurisprudencia la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo (por todas, SSTC 38/1981, de 23 de noviembre (RTC 1981, 38) , FFJJ 2 y 3; 21/1992, de 14 de febrero, FJ 3 ; y 136/1996, de 23 de julio , FJ 6 ).

Por ello, hemos señalado la necesidad de que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo (RTC 1986, 38) , FJ 2 ), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio (RTC 1989, 114) , FJ 5 ; 21/1992, de 14 de febrero (RTC 1992, 21) , FJ 3 ; 266/1993, de 20 de septiembre (RTC 1993, 266) , FJ 2 ; 180/1994, de 20 de junio (RTC 1994, 180) , FJ 2 ; y 85/1995, de 6 de junio (RTC 1995, 85) , FJ 4 ). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, lo que dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio , FJ 4). La ausencia de prueba trasciende así el ámbito puramente procesal y determina que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre (RTC 1990, 197) , FJ 4 ; 136/1996, de 23 de julio (RTC 1996, 136) , FJ 4).

Pues bien la sentencia de instancia entiende que no existe tales indicios, entendidos como conexión "minima y razonable" entre el ejercicio de derecho de la trabajadora y la represalia del empresario ,pronunciamiento con el que la Sala se muestra conforme.El parámetro con el que más asiduidad acude el Tribunal Constitucional para establecer esa conexión mínima es el de la conexión o correlación temporal esto es cuando existe una evidente cercanía en el tiempo entre la acción del trabajador y la reacción represaliadora( SSTC 90/1997, de 6 de mayo (RTC 1997, 90) , 202/1997, de 25 de noviembre (RTC 1997, 202) , 87/1998, de 21 de abril , FJ 4 101/2000, de 10 de abril (RTC 2000, 101) , 214/2001, de 29 de octubre , 84/2002, de 22 de abril (RTC 2002, 84) , 114/2002, de 20 de mayo (RTC 2002, 114) , 17/2003, de 30 de enero ; 171/2003, de 29 de septiembre (RTC 2003, 171) o 175/2005, de 4 de julio (RTC 2005, 175) , 120/2006 de 24 de abril (RTC 2006, 120) , 138/2006 de 8 de mayo (RTC 2006, 138) , 125/2008 de 20 de octubre (RTC 2008, 125) , 140/2014 de 11 de septiembre (RTC 2014, 140) ). Tal conexidad temporal exige una determinada cronología y así no basta con esta cercanía o proximidad temporal, sino que es preciso que la acción del trabajador se produzca de forma previa a la reacción del empresario, de tal forma que ésta sea consecuencia de aquella, y no al revés, por lo que no se admiten que tengan efectos indiciarios las reclamaciones formuladas por los trabajadores cuando ya tienen conocimiento de que se va a producir el acto extintivo de la relación ( ATC 350/2004 de 20 de septiembre (RTC 2004, 350) , ATC 215/2005 de 23 de mayo (RTC 2005, 215) , ATC 311/2008 de 13 de octubre (PROV 2008, 357571) ). Y en el caso que ahora nos ocupa no concurre tal conexión temporal ya que ha pasado más de un año desde el momento en el que se pueden concretar en fecha determinadas el ejercicio de la actividad sindical y despido, ya que la sentencia en el hecho probado tercero se refiere a abril de 2013, sin que se concretan fechas posteriores, y el despido es de agosto de 2014.

Pero es que además tampoco admitimos el argumento de la recurrente cuando señala que la sentencia de instancia dice que no existe ningún motivo para proceder al despido de la trabajadora y que por ello debamos de deducir que el cese fue un pretexto para desprenderse de una trabajadora molesta. En ningún momento la sentencia señala que no hubiera ningún motivo para despedir; lo que indica, como resalta la empresa al impugnar el recurso, es que se ha acreditado parte de los hechos recogidos en la carta de despido ( existencia de un incidente en fecha 19 de julio de 2014 entre la actora y la familiar de una residente , familiar que protesto ante la dirección del centro) pero no que los mismos tengan la gravedad suficiente como para ser constitutivos de la máxima sanción de despido disciplinario, lo cual si bien conduce a la declaración de improcedencia, impide - junto con la inexistencia de indicios- la calificación del despido como nulo.

Por todo ello procede la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia de instancia, al no apreciarse que incurra en los reproches jurídicos que contra ella se dirigen.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado Sr. Pedreira Candal , actuando en nombre y representación de DÑA. Florinda contra la sentencia de fecha veintiuno de julio de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de A Coruña , en autos 939/2014 sobre despido seguido a instancia de la actora recurrente contra la empresa BALLESOL INTERCENTROS S.A. por lo que debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo "Observaciones ó Concepto de la transferencia" los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.

 
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