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Sentencia núm. 887/2015 Tribunal Superior de Justicia Cantabria (Sección 1) 19-11-2015

Marginal: PROV\2016\32806

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia Cantabria

Fecha: 19/11/2015

Jurisdicción: Social

Recurso de Suplicación núm. 887/2015

Ponente: Mercedes Sancha Saiz

INCOMPETENCIA DE JURISDICCIÓN: inexistencia: miembro del Consejo de Administración que posee un porcentaje mínimo del capital social y que carece de poderes de representación: contrato de trabajo al darse la nota de ajenidad. DESPIDO IMPROCEDENTE: ofensas verbales: falta de gravedad: conducta aislada.

El TSJ desestima los recursos de suplicación interpuestos por la parte demandante y por la empresa «Tres Mares S.A.» contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Seis de los de Santander, de fecha 23-06-2015, dictada en autos promovidos sobre despido, confirmando lo resuelto en la misma.

SENTENCIA nº 000887/2015

En Santander, a 19 de noviembre del 2015.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ (Ponente)

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación interpuestos por Dª. Yolanda y por la empresa TRES MARES, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

PRIMERO .- Según consta en autos se presentó demanda por Dª. Yolanda , siendo demandada la empresa TRES MARES, S.A., sobre despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 23 de junio de 2015 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO .- Como hechos probados se declararon los siguientes:

"1º.- La demandante, Dña. Yolanda , ha venido prestando sus servicios profesionales para la empresa demandada, TRES MARES S.A., desde el 1 de diciembre de 2003, ostentando la categoría profesional de Director, y percibiendo un salario mensual, con prorrata de pagas extraordinarias, de 6.264,02 € (205,94 €/día).

A las relaciones laborales de la empresa demandada les resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Hostelería de Cantabria (BOC 1 de agosto de 2014).

2º.- La actora se ha venido ocupando de la dirección de los servicios termales de los Balnearios y de las relaciones con el IMSERSO, Diputaciones y Ayuntamientos para los programas de Termalismo social, realizando las siguientes funciones:

3º.- En el certificado de vida laboral de la actora consta las siguientes altas:

TRES MARES: 18 de marzo de 1994 al 31 de diciembre de 1997

AUTÓNOMO: 1 de enero de 1998 al 30 de noviembre de 2003

TRES MARES: 1 de diciembre de 2003 hasta el 28 de febrero de 2009

TRES MARES: 1 de marzo de 2009 hasta la fecha de su despido.

4º.- Consta en las actuaciones y se da por reproducida el acta de la reunión celebrado por el Consejo de Administración de TRES MARES S.A. el día 2 de febrero de 2015, en la que, entre otros extremos, se procedió al cese de D. Porfirio como Consejero Delegado, a petición de D. Casiano , y con el voto en contra de la actora. En dicho actor, D. Casiano comunicó a Dña. Yolanda , que, a partir del referido día, pasaba a estar de vacaciones durante 15 días en Tres Mares.

5º.- Ese mismo día, 2 de febrero de 2015, a la terminación de reunión del Consejo de Administración, la actora junto con su hermana, Dña. Encarna acudieron a las oficinas de la empresa TRES MARES, y pesar de la oposición de D. Casiano , Dña. Yolanda accedió al despacho de su otro hermano, D. Porfirio , dirigiéndose a D. Casiano con las siguientes expresiones: "Hijo de puta, me voy a llevar lo que me salga de los cojones".

Dña. Yolanda se llevó documentación que se encontraba en el despacho de D. Porfirio .

6º.- Mediante carta de fecha 16 de febrero de 2015, la empresa demandada comunicó a la actora lo siguiente: " De acuerdo con lo previsto en el art. 13 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) y con efectos al próximo 17 de febrero, deberá realizar la prestación de su actividad laboral de manera preponderante en su propio domicilio o en el lugar que libremente elija.

La prestación laboral que debe realizar a partir de la fecha citada y mediante la modalidad de trabajo a distancia, consiste en realizar un estudio sobre captación de colectivos que puedan asistir a los balnearios.

Se estima, inicialmente, un plazo de ejecución de un mes.

La realización de tal trabajo a distancia no comporta minoración alguna en sus derechos, manteniendo igual remuneración que percibía hasta la fecha ".

Con fechas de 20 de febrero y 11 de marzo de 2015, la actora remitió correos electrónicos a D. Casiano , reclamando información sobre el trabajo a ejecutar y medios necesarios para tal fin.

Con fecha de 16 de marzo de 2015, D. Casiano remitió a la actora el siguiente correo electrónico: "Finalizando mañana el plazo para ejecutar el trabajo que la empresa le había encargado, para ejecutar desde su domicilio, le comunico que mañana a mediodía, y por este mismo medio, le trasladare la decisión de la empresa con relación a sus tareas en la misma.

En consecuencia, y no siendo necesaria su presencia en las dependencias de la empresa, le comunico que no acuda a las mismas y permanezca a la espera de dicha comunicación".

7º.- Con fecha de 24 de febrero de 2015, D. Porfirio , Dña. Yolanda y Dña. Encarna , Dña. Petra , y las empresas BALNEARIOS Y HOTELES DE CANTABRIA S.L. y SERVICIOS HOSTELEROS CASTELAR S.L. presentaron querella frente a D. Porfirio y D. Casiano , las empresas CANTABRIA EXPANSIÓN F.C.B., CANTABRIA CAPITAL S.G.E.C.R., S.A., y Dña. María Milagros , por los presuntos delitos de apropiación indebida y administración desleal.

Mediante Auto de fecha 20 de marzo de 2015, el Juzgado de Instrucción nº2 de Santander admitió a trámite la querella, dando lugar a las Diligencias Previas nº 1132/2015.

El día 27 de marzo de 2015, a D. Casiano se le notificó dicho Auto, y se citó para su declaración como imputado.

8º.- Mediante carta de fecha 17 de marzo de 2015, la empresa demandada comunicó a la actora la iniciación de una expediente informativo a la vista de los hechos acaecidos con fecha de 2 de febrero en las instalaciones de la empresa, acordando la suspensión temporal de su prestación laboral desde dicha fecha.

Mediante carta de fecha 30 de marzo de 2015, la empresa demandada comunicó a la actora lo siguiente:

" Finalizado el trámite del expediente interno informativo el Consejo de Administración de esta Empresa ha acordado imponerle sanción de despido disciplinario con efectos al día de la fecha, 30 de marzo de 2.015, y ello por la comisión de infracciones disciplinarias muy graves previstas en el art. 39 del Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el Sector de Hostelería aplicable según lo dispuesto en la Disposición Adicional Tercera del Convenio Colectivo para el Sector de Hostelería de esta Comunidad Autónoma , así como de acuerdo con lo previsto igualmente en el art. 54,2,b) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) .

El día 2 de febrero de 2.015 y en compañía de Dª Encarna acudió al centro de trabajo sobre las 17:30 y ello con el ánimo e intención de apropiarse de determinada documentación obrante en las Oficinas den Tres Mares.

El citado día y por acuerdo del Consejo de Administración había sido cesado como Consejero delegado D. Porfirio .

En la fecha citada y con ocasión de acceder a las Oficinas se le indicó por el Presidente la inconveniencia de su presencia en la misma, rogándole se abstuviera de realizar cualquier actuación que diere lugar a un conflicto, a pesar de ello y empujando al Sr. Presidente, entró en las instalaciones y se dirigió a determinada estantería donde recabó documentación varia, desplazándose con la misma hasta el que era en esa fecha despacho de D. Porfirio , en el que de nuevo buscaron nueva documentación abriendo armarios. De forma reiterada se les advirtió de la irregularidad de su actuación y la necesidad de que mantuviera una conducta prudente que evitara conflicto, así como se le ordenó que no se apropiara de documentación alguna y que las sacará de las Oficinas de la Empresa. En diversas ocasiones y en respuesta a las advertencias, llegó a manifestar frases como "me llevo lo que me salga de los cojones" y dirigiéndose al Presidente, D. Casiano , le profirió insultos como "eres un hijo de puta".

Finalmente, y de nuevo empujando a D. Casiano , abandonó las instalaciones llevándose al menos dos archivadores de documentación.

Todo lo anterior se produjo en presencia de varios testigos.

Tales hechos constituyen un manifiesto fraude y deslealtad, así como desobediencia y trasgresión de la buena fe contractual, por lo que en base a lo dispuesto en el art. 40 del Acuerdo Laboral ya citado, se le impone sanción de despido disciplinario.

Con esta fecha se ordena el abono de la liquidación salarial devengada ."

9º.- Dña. Yolanda fue nombrada miembro del Consejo de Administración de la empresa TRES MARES S.A. el 28 de noviembre de 2003, habiéndose acordado su cese con fecha de 27 de marzo de 2015. La actora posee un 4,022% del capital social.

La actora es Administradora solidaria, desde el 9 de noviembre de 2009, de las empresas SERVICIOS HOSTELEROS GRUPO CASTELAR S.L. y SERVICIOS HOTELEROS DEL NORTE S.L., y desde el 3 de marzo de 2015 de la empresa BALNEARIOS Y HOTELES CANTABRIA S.L., y Consejera de la empresa AGUAS Y BALNEARIO DE CESTONA, S.A.

La actora carece de poderes de representación de la empresa TRES MARES S.A. Tenía un despacho propio en las oficinas de la empresa TRES MARES y no fichaba, al igual que sus hermanos D. Casiano y D. Porfirio . La actora no fichaba.

Constan en las actuaciones y se dan por reproducidos los certificados de retenciones de la actora correspondientes a los años 1998 a 2003.

10º.- Las referidas empresas han venido funcionando como un grupo empresarial, con participación social de una sociedades en otras, bajo la dirección de la familia Porfirio Yolanda Encarna Casiano .

11º.- Dña. Encarna y D. Porfirio han sido también despedidos.

Con fecha de 13 de mayo de 2015, en los autos de despido nº 167/2015, por el Juzgado de lo Social nº 4 de Santander, se dictó Sentencia por la que se estimó la excepción de incompetencia de jurisdicción respecto de la demanda presentada por D. Porfirio .

12º.- La actora, no ha ostentado en el año anterior al despido, ni ostenta en la actualidad, la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

13º.- Con fecha de 16 de abril de 2015 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el ORECLA, que se cerró Sin Avenencia. "

TERCERO .- En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

"Estimo parcialmente la demanda formulada por Dña. Yolanda frente a la empresa TRES MARES S.A., y en consecuencia, debo declarar y declaro la improcedencia del despido de la actora, de fecha 30 de marzo de 2015, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración y a que, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución, opte, a su elección, entre la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones en que se encontraban con anterioridad al despido, o bien, al abono de la cantidad de 97.324,42 €, en concepto de indemnización.

Si la empresa demandada opta por la readmisión , la trabajadora tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

La opción prevista en el párrafo anterior deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, sin perjuicio del recurso que contra esta se pueda interponer."

CUARTO .- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora y la demandada, siendo impugnados por ambas partes, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

.- Antecedentes de la cuestión.

La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de Santander, de 23 de junio de 2015 , estima la demanda y declara improcedente el despido disciplinario de la actora, acontecido el 30 de marzo de este año.

Recurren en suplicación tanto la empresa condenada, a través de dos motivos y con correcto encaje procesal en el apartado c) del art. 193 de la LRJS (RCL 2011, 1845) , con el fin de se declare la incompetencia del orden jurisdiccional social para conocer de la cuestión planteada o, subsidiariamente, la procedencia del despido; como la trabajadora, con el objetivo de que se declare la nulidad del despido y, en todo caso, que su antigüedad se reconozca desde el 18 de marzo de 1994, pretendiendo la revisión del relato fáctico y el análisis de las normas que se dicen infringidas, ex art. 193 b ) y c) LRJS (RCL 2011, 1845) . Habiendo sido objeto de impugnación.

Por razones de lógica procesal debemos comenzar analizando el recurso de la empresa.

.- Orden jurisdiccional competente .

1.- Con invocación del art. 1 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) , afirma la empresa recurrente, en el primero de los dos motivos formulados, la incompetencia jurisdiccional, al entender que entre las partes existió una relación mercantil y/o societaria, y no laboral. Argumenta, a tal efecto, que estamos ante una persona con una posición privilegiada en el organigrama de la empresa, con categoría de directora, miembro del consejo de administración de la empleadora y en posesión de una parte del capital social, no existiendo dependencia.

Se suscita en el actual recurso la cuestión relativa a determinar si estamos en presencia de un supuesto en el que concurre o no una relación laboral, y por ende, la competencia o incompetencia del orden social de la jurisdicción para conocer de la demanda por despido de la que traen causa las presentes actuaciones. El problema consiste en determinar, por tanto, cuándo puede admitirse esa concurrencia y cuándo la relación societaria absorbe a la prestación de trabajo, para lo cual es necesario examinar dentro de cada tipo asociativo si la prestación de trabajo se realiza como aportación social o si se produce en el marco de una relación de cambio concurrente con el vínculo asociativo.

2.- Como pone de manifiesto la sentencia del Tribunal Supremo/IV de 20 de julio de 2010 (rec. 3344/2009 ) (RJ 2010, 7275) , con cita de la de 23 de noviembre de 2009 (rec. 170/2009), las notas características de "ajenidad" y "dependencia" que determinan que una relación jurídica deba configurarse como laboral ( art. 1 ET (RCL 1995, 997) ), "han sido entendidas en sentido amplio en función del tipo de servicios prestados, al modo interpretado por la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, en la STS/Social 6- junio-1983 (RJ 1983 , 2971) y 2-abril-1996 (rec. 2613/1995 ) (RJ 1996, 2977) , afirmándose, en esta última, que "es que no sólo el seguimiento de unas determinadas directrices uniformadoras en la realización del trabajo encomendado sino, también y fundamentalmente, el ulterior control de dicho trabajo, la prestación del mismo, siempre, a través de la empresa recurrente, la penalización en el retraso de su conclusión y la asignación de zonas geográficas para su desarrollo constituyen datos reveladores de una sujeción al poder directivo de la empresa que encomienda la realización de los servicios, todo lo que pone de relieve una innegable situación de dependencia propia del contrato de trabajo"; ... razonando con arreglo a las SSTS de "... 11-mayo-2009 (RJ 2009, 3866) (rec. 3704/2007 ), 7- octubre-2009 (RJ 2009, 5663) (rec. 4169/2008 ) y 23-noviembre-2009 (RJ 2010, 1163) (rec. 170/2009 ) -con referencia a otras anteriores, "que los criterios para discernir si nos encontramos o no ante una relación laboral son los siguientes:

a) La calificación de los contratos no depende de la denominación que les den las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto.

b) En el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios (...).

c) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de hechos indiciarios de una y otra.

d) Los indicios comunes de la nota de dependencia más habituales son: la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

e) Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros: la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario --y no del trabajador-- de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o con el público, como fijación de precios o tarifas, y la selección de clientela, o personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y su cálculo con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones...".

La doctrina jurisprudencial aplicable al caso ha entendido que no estamos ante un verdadero trabajador cuya pretensión deba conocer este orden jurisdiccional social en los supuestos en que se posea la categoría de Administrador General ( STS 19-11- 1990 (RJ 1990, 8583) [RJ 1990, 8583]) o de Consejero Delegado y Secretario del Consejo de Administración ( STSJ Castilla León de 6-06-1995 (AS 1995, 2285) [AS 1995, 2285]) ni cuando se actúa como vicepresidente del Consejo de Administración sin rebasar sus funciones de Administrador en el seno del Consejo o en los casos de socios fundadores de sociedades anónimas, parte del Consejo de Administración o integrados en los órganos societarios de gobierno ( STS 7-11-90 (RJ 1990, 8556) [RJ 1990, 8556] y STSJ de Murcia de 23-01- 97 (AS 1997, 637) [AS 1997, 637]). Y lo mismo si los socios fundadores, accionistas y administradores delegados lo son de empresas familiares en los que no existe la nota de ajenidad ( STSJ de Andalucía de 18-06-93 (AS 1993, 2756) (AS 1993, 2756)).

Muchas veces los criterios para deslindar la relación laboral de la mercantil son problemáticos. Es por ello que no existe en el ordenamiento español una distinción entre los cometidas inherentes a los órganos de la Administración de las sociedades y los poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa (que caracteriza el trabajo de alta dirección), por lo que calificar la relación con la categoría laboral exige atender a la naturaleza del vínculo y no al contenido de las funciones ( STS 29-09-1988 , 29-04-1991 (RJ 1991, 3393) [ RJ 1991, 3393], 27-1-1992 [ RJ 1992, 76], 22-12-1994 [RJ 1994, 10221]), siendo así que normalmente la doctrina jurisprudencial ha entendido que se subsume la relación societaria a la laboral cuando coinciden y concurren en la misma persona las cualidades de Administrador de la sociedad y alto cargo ( STS 3-06-91 (RJ 1991, 5123) [RJ 1991, 5123]).

La sentencia de 22-12-1994 (RJ 1994, 10221) (rec. 2889/1993 ), en una doctrina reiterada por otras muchas posteriores, como la de 20-11-2002 (rec. 337/2002), al interpretar el art. 1.3.c) del ET (RCL 1995, 997) , señala que "Hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la Ley; y así, en el ámbito de la sociedad anónima, los órganos de esta clase, que se comprendían en los artículos 71 a 83 de la Ley 17 julio 1951 (RCL 1951, 811 y 945) y actualmente se recogen en los artículos 123 a 143 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (RCL 1989, 2737 y RCL 1990, 206) aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 diciembre, tiene precisamente como función o misión esencial y característica la realización de esas actividades, las cuales están residenciadas fundamentalmente en tales órganos, constituyendo su competencia particular y propia. Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan «la realización de cometidos inherentes» a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el «desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad», de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3,c) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) ".

3.- Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, aunque ello no sea preceptivo dado que es un proceso en el que se discute la competencia de este orden jurisdiccional social.

Pues bien, en el caso de la actora concurre claramente una de los elementos calificadores de la relación laboral del art. 1.1 del ET (RCL 1995, 997) , como es el de la ajenidad, ya que si bien ostentaba la condición de miembro del Consejo de Administración, únicamente posee el 4,022% del capital social de la demandada, careciendo de poderes de representación; siendo Consejero Delegado su hermano Porfirio , hasta su cese acontecido el 2 de febrero de 2015, pasando a realizar las labores gerenciales su otro hermano Casiano , quien le comunicó desde dicha fecha su pase a situación de vacaciones, así como las labores que debía realizar; y constando, además, en una fecha posterior, la existencia de un expediente disciplinario en trámite y su despido disciplinario. Sus funciones en la empresa se limitaban a la gestión de un área determinada, concretamente la dirección de los servicios termales del negocio de hostelería, bajo la dirección del Consejero Delegado de la empresa.

Resultaría aplicable en este supuesto, para descartar la no existencia de ajenidad, lo regulado en la disposición adicional 27ª de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 1994, 1825) , que entiende que tiene el control efectivo de la sociedad el socio que posee el 50% del capital de la sociedad, y se presume, salvo prueba en contrario, cuando: a) al menos el 50% del capital de la sociedad para la que presta servicios el socio está distribuido entre socios con los que convive y a quienes se encuentra unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción hasta el segundo grado; b) la participación del socio en el capital social es igual o superior a la tercera parte de éste; c) la participación del socio en el capital social es igual o superior a la cuarta parte y tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad. Ninguna de dichas circunstancias concurre en el presente asunto, por cuanto ha quedado probado que la participación de la actora en el capital social es únicamente del 4,022%.

Existiendo una verdadera relación de naturaleza laboral el motivo debe ser rechazado.

Difiere este supuesto del analizado por este TSJ de Cantabria en sentencia de 9 de septiembre de 2015(rec. 672/2015 ) (AS 2015, 1965) , relativa al hermano de la actora, D. Porfirio , en la que se declaró la incompetencia de jurisdicción del orden social, dadas las funciones gerenciales (consejero delegado) que desarrollaba.

.- Revisión de hechos probados propuestos en el recurso de la trabajadora.

En los dos primeros motivos del recurso de la actora, se interesa revisar los hechos primero y sexto, en los siguientes términos:

a) Se quiere modificar su antigüedad, haciendo constar como tal el "18 de marzo de 1994".

Para justificar dicho dato se invocan como documentos: el certificado de retenciones de los años 1998-2002; las nóminas de 2000, 2001 y 2003 y el informe de vida laboral, así como en la prueba testifical, si bien es sobradamente conocido que dicha prueba es inhábil a efectos revisorios. Es de destacar que los certificados de retenciones se dan expresamente por reproducidos en el ordinal noveno.

Como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746) (rec. 1653/1998 ) "los documentos en que se base la revisión deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane de sí mismo de los elementos probatorios invocados de forma clara, evidente y patente y, en todo caso, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas". Además, no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6 de mayo de 1985 (RJ 1985, 2666 ) y 5 de junio de 1995 (RJ 1995, 4756) (RJ 1995, 4756)).

Conforme a dicha doctrina, no cabe admitir la revisión pedida ya que tales certificados, nóminas e informe han sido valorados por la juzgadora de instancia, quien concluye que fue alta en el RETA en el periodo que se consigna entre el 01-01-1998 y el 30-11- 2003 y que las razones de su encuadramiento en dicho Régimen y el pago de retribuciones por otras empresas del grupo Castelar no han resultado debidamente acreditadas, no pudiendo esta Sala sustituir dicha percepción de la magistrada a quo.

b) Se interesa añadir, al final del segundo párrafo del sexto hecho probado, lo que sigue: "Así mismo, en el correo de 20 de febrero de 2015 se manifestaba la disconformidad con las medidas adoptadas, y la intención de la actora de impugnar las mismas ante la jurisdicción laboral".

Dicho párrafo se fundamenta en el correo electrónico e introduce un dato irrelevante a los efectos de alterar el signo del fallo, razón por la cual debe ser rechazado.

Dejamos, por tanto, inalterado el relato fáctico.

.- Recurso de la empresa y de la trabajadora: calificación del despido como procedente.

1.- En el segundo y último de los motivos de la empresa se denuncia la infracción del art. 54.2.b) del ET (RCL 1995, 997) y el art. 39 del Acuerdo Laboral de ámbito estatal de la Hostelería, con invocación de los números 2º y 6º. Argumenta la empleadora que los hechos cometidos: acudir a las dependencias de la empresa, acceder al despacho de su hermano Porfirio y llevarse documentación; unido a llamar a su hermano Casiano "hijo de puta, me voy a llevar lo que me salga de los cojones", constituyen una falta muy grave sancionable con el despido, sin que -a su entender- existan motivos de atenuación de la responsabilidad.

Con idéntico amparo sustantivo, en el cuarto motivo del recurso de la trabajadora, se cuestiona que la conducta de la trabajadora sea constitutiva de los incumplimientos laborales graves a los que alude la norma convencional y el Estatuto, como infracción muy grave, al tratarse de un insulto aislado.

2.- En cuanto a la tipificación de las faltas, el art. 39 del IV Acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería (RCL 2010, 2589) (BOE 30-09-2010), califica de falta muy grave: en su apartado 6º "Los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave al respeto y consideración al empresario, personas delegadas por éste, así como demás trabajadores y público en general". Y en su apartado 2º "Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas".

3.- Por ofensas verbales se entiende las expresiones, orales o escritas, que envuelven una ofensa moral para la persona que la sufre o recibe ( STS de 2 de octubre de 1963 ). Por ofensas físicas hemos de entender el injusto ataque de una persona a otra, materialmente, al hacerla objeto de una agresión que mortifique o lesione su integridad corporal ( STS de 31 de mayo de 1968 ). El bien jurídico protegido en estos casos es la convivencia y buena organización de la empresa ( STS de 28 de noviembre de 1988 (RJ 1988, 9217) ).

Por otro lado, la actitud ofensiva del trabajador ha de resultar grave y culpable, calificación que se habrá de hacer tras examinar las especiales circunstancias que aparezcan en cada supuesto, los datos subjetivos y objetivos concurrentes, el recíproco comportamiento de los intervinientes, las expresiones utilizadas, la finalidad perseguida, los medios que se empleen, etc., buscando siempre la proporcionalidad y la adecuación entre la conducta y la sanción ( SSTS de 13 de noviembre de 1987 , 7 de junio de 1988 , 16 de mayo y 10 de diciembre de 1991 (RJ 1991, 9050) ), por cuanto que un mismo acto puede revestir la máxima gravedad en una determinada situación y carecer absolutamente de ella en otro ( SSTS de 6 y 9 de abril de 1990 ).

Para valorar la gravedad de la falta de ofensas verbales existen diversos parámetros, entre ellos:

- La intención de ofender ( STS 28 de febrero 1990 (RJ 1990, 1248) [RJ 1990\1248]), que puede quedar neutralizada cuando se acredita que se realizan sin tal ánimo, sino manifestando un disgusto en términos incorrectos ( STS 29 junio 1985 (RJ 1985, 3433) [RJ 1985\3433])

- El tiempo y el contexto: que son factores que hacen variar el carácter ofensivo de las palabras, por lo que hay que valorar tales elementos ( STS 19 de abril de 1982 (RJ 1982, 2450) [RJ 1982\2450])

-La trascendencia pública de la ofensa pues se daña no sólo la autoestima sino el reconocimiento y respecto de los demás con mayor vulneración del derecho al honor ( STS 19 mayo 1990 (RJ 1990, 4518) [RJ 1990\4518])

-La presencia del injuriado ( STS 9 junio 1986 [RJ 1986\3498])

- La reiteración de las mismas ( STS 30 enero 1989 )

-El estado de ánimo del ofensor: ofuscación, ira, espontaneidad, excitación o ansiedad ( STSJ Madrid 28-marzo-2007 (AS 2007, 2620) [AS 2620])

-La provocación previa ( STS 16-febrero-1990 (RJ 1990, 1102) [RJ 1990\1102])

4.- En el supuesto litigioso consta acreditado que el día 2 de febrero de 2015 se celebró un Consejo de Administración de la empresa, en el curso del cual se procedió al cese del Consejero Delegado, Porfirio , hermano de la actora, a petición de su otro hermano Casiano y con su voto en contra, manifestando éste que desde ese día pasaba la trabajadora a disfrutar de quince días de vacaciones, sin justificación alguna; a la finalización de la reunión la actora junto con otra de sus hermanas, Encarna , acudió a las oficinas de la empresa, accediendo al despacho de Porfirio -con la oposición de Casiano - y la despedida dijo literalmente, dirigiéndose a Casiano : "hijo de puta, me voy a llevar lo que me salga de los cojones", llevándose documentación que se encontraba en el despacho de Porfirio . Días después, los hermanos Porfirio , Encarna , Petra y Yolanda (actora), presentaron una querella contra su hermano Casiano , que a fecha 27 de marzo de 2015 fue declarado por auto judicial imputado. También consta la existencia de una "evidente situación de conflicto" entre los hermanos.

5.- En atención a tales datos fácticos, es claro que la conducta de la actora se enmarca en el art. 39.6 del Acuerdo como una falta de respeto grave a un superior jerárquico y que no queda desvirtuado por el hecho de que el mal trato de palabra sea único.

Existe una conducta ofensiva pero la juez de instancia aplica la teoría gradualista, tomando en consideración la existencia de un situación de conflicto, la tensión emocional existente tras la Junta celebrada, en la que se destituyó a uno de sus hermanos; la relación de parentesco entre los intervinientes; la ausencia de antecedentes disciplinarios de la trabajadora, y la falta de acreditación de que ésta se llevase documentación significativa o relevante de la empresa y no de otras del grupo.

Esta argumentación es plenamente compartida por esta Sala. Los datos demuestran la falta de gravedad de la conducta de la actora, quien en un momento de clara y grave tensión emocional llama a su hermano "hijo de puta". Dicha conducta fue aislada, es decir, una ofensa única, lo que atendiendo a la antigüedad en la empresa y la carencia de antecedentes, es insuficiente para despedir, como dice la STSJ Madrid de 18-07-2006(rec. 2087/2006 ) (AS 2006, 3412) .

En definitiva, es humanamente comprensible, una reacción inopinada y explosiva, sin premeditación previa, por lo que no puede justificar la calificación de despido procedente.

Por todo ello, debemos rechazar íntegramente el recurso de la empresa.

.- Recurso de la trabajadora: calificación del despido como nulo.

1.- Denuncia la trabajadora, en el tercero de sus motivos, la infracción del art. 55.5 ET (RCL 1995, 997) , en relación con el art. 24 CE (RCL 1978, 2836) , y la doctrina jurisprudencial y constitucional sobre la vulneración de la garantía de indemnidad en el ámbito laboral.

La recurrente considera que existen suficientes indicios de que su despido es una reacción a la situación de conflictividad manifestada por la demandante, que concluye con la interposición de una querella criminal contra el Consejero Delegado, ya que presentada esta el 24 de febrero de 2015, el despido se produjo el 30 de marzo. Además, que su hermana Dª. Encarna , que también firma la querella, ha sido despedida por hechos idénticos.

Por su parte, la empresa impugnante considera que aun cuando la querella se le comunica a D. Casiano el día 27 de marzo, tiempo antes (el 17 de marzo), se habían iniciado ya los trámites del procedimiento sancionador, lo que evidencia la desvinculación del despido respecto a tal hecho.

2.- Conviene recordar que tratándose de tutelar derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 181.2 LRJS (RCL 2011, 1845) [una vez justificada «la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad»]. Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que «precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts. 96.1 y 181.2 LRJS (RCL 2011, 1845) ( SSTC 38/1981, de 23/noviembre (RTC 1981, 38) ; 138/2006, de 8/Mayo (RTC 2006, 138) ; y 342/2006, de 11/Diciembre (RTC 2006, 342) ) .Y en idéntico sentido SSTS/IV 20/01/09 -rec. 1927/07 ; 29/05/09 -rec. 152/08 (RJ 2009, 5520) ; y 13/11/12 -rec. 3781/11 ).

Pero para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido», que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008 , de 21/Julio...; 125/2008 , de 20/Octubre (RTC 2008, 125) ; y 2/2009, de 12/Enero (RTC 2009, 2) .... Y SSTS 14/04/11 -rco 164/10 ; 25/06/12 (RJ 2012, 7629) -rcud 2370/11 ; y 13/11/12 (RJ 2013, 173) -rcud 3781/11 ). Y presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007 , de 10/Septiembre. (RTC 2007, 183) ..; 257/2007 , de 17/Diciembre...; y 74/2008, de 23/Junio (RTC 2008, 74) ...); «en lo que constituye ... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria» (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/2005, de 12/Diciembre (RTC 2005, 326) , ...; 125/2008, de 20/Octubre ; y 92/2009, de 20/Abril (RTC 2009, 92) )".

3.- En el supuesto que ahora analizamos, lo cierto es que no se han demostrado unos indicios suficientes de vulneración de derechos fundamentales. La resolución de instancia da por probado que a D. Casiano se le notificó la existencia de la querella criminal el 27 de marzo de 2015, en una fecha posterior al inicio del expediente sancionador, acaecido el 17 de marzo, sin que se haya acreditado que con anterioridad a esta fecha aquél tuviese conocimiento de la interposición de querella.

No existiendo el indicio o ese "principio de prueba o prueba verosímil" necesario para poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia, no se produce la inversión de la carga probatoria postulada por la recurrente. Ciertamente se interpuso una querella criminal, más no se ha demostrado que el motivo oculto del despido fuese dicha actitud. Por otro lado, tampoco se desprende dicha vulneración del dato relativo al despido de su hermana Encarna , por idéntica razón, antes de la interposición de querella se había iniciado el trámite del expediente sancionador.

En definitiva, entendemos que sólo existe una mera sospecha sobre la motivación de la decisión extintiva de la empleadora, y no un indicio razonable, suficiente para invertir la carga de la prueba; lo que nos lleva a rechazar el motivo formulado.

.- Recurso de la trabajadora: antigüedad.

1.- Finalmente se cuestiona por la actora la antigüedad reconocida en la instancia, con invocación del art. 56.1 ET (RCL 1995, 997) y la doctrina jurisprudencial plasmada en las SSTS de 13 de noviembre de 2013 (RJ 2014, 500) (RJ 2014/500 ) y 25 de junio de 2009 (RJ 2009/3263).

Considera la trabajadora que la antigüedad debe calcularse teniendo en cuenta "los años de servicio" en la empresa y que, tratándose de un grupo de empresas a efectos laborales, debe incluir todos los periodos prestados dentro del grupo; y como quiera que ha prestado servicios para el grupo hostelero, dirigido por la familia Porfirio Yolanda Encarna Casiano desde el 18 de marzo de 1994, aun existiendo un periodo comprendido entre 1998 y 2003, en que fue alta en el RETA, debe tomarse en consideración aquella fecha para el cálculo de la indemnización por despido.

Se opone a ello la empresa, en su escrito de impugnación, afirmando que no se ha acredito la existencia de un grupo de empresas patológico y nunca desempeñó actividad laboral en otras empresas del grupo Castelar.

2.- Antes de analizar si estamos ante un grupo de empresas a efectos laborales, debemos recordar la jurisprudencia de aplicación.

La doctrina unificada del Tribunal Supremo/IV, plasmada en la sentencia de 3 noviembre 2005 (RJ 2006, 1244) (rec. 3400/2004 ), seguida entre otras por la de 23 de octubre de 2012 (rec. 351/2012) (RJ 2012, 10711) , señala que: "Es doctrina jurisprudencial reiterada de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo que el grupo de empresas a efectos laborales no es un concepto de extensión equivalente al grupo de sociedades del Derecho Mercantil. El reconocimiento del grupo de empresas en el ordenamiento laboral, cuyos efectos se manifiestan sobre todo en la comunicación de responsabilidades entre las empresas del grupo, exige la presencia de una serie de factores atinentes a la organización de trabajo; y estos factores, sistematizados en la sentencia de 3 de mayo de 1990 (RJ 1990, 3946) y en otras varias posteriores como la de 29 de mayo de 1995 , la de 26 de enero de 1998 y la de 26 de diciembre de 2001 (RJ 2002, 5292) , configuran un campo de aplicación normalmente más restringido que el del grupo de sociedades. En concreto, estos factores específicos del grupo de empresas en el ordenamiento laboral consisten en la existencia de un funcionamiento integrado de la organización de trabajo, o en la prestación de trabajo indistinta o común a las empresas del grupo, o en la búsqueda artificiosa de dispersión o elusión de responsabilidades laborales.

En consecuencia, de acuerdo con la propia doctrina jurisprudencial, la mera presencia de administradores o accionistas comunes ( STS 21-12-2000 (RJ 2001, 1870) , rec. 4383/1999 ; STS 26-12-2001 (RJ 2002, 5292) , rec. 139/2001 ), o de una dirección comercial común ( STS 30-4- 1999 (RJ 1999, 4660) , rec. 4003/1998 ), o de sociedades participadas entre sí ( STS 20-1-2003 (RJ 2004, 1825) , rec. 1524/2002 ) no es bastante para el reconocimiento del grupo de empresas a efectos laborales. Esta doctrina ha sido reiterada últimamente en la sentencia de 8 de junio de 2005 ".

3.- En el caso del Grupo Castelar, en el presente litigio el único dato que consta sobre dicho particular es el consignado en el ordinal décimo, conforme al cual las empresas han venido funcionando como un grupo empresarial, con participación social de una sociedad en otras, bajo la dirección de la familia Porfirio Yolanda Encarna Casiano ; y que en los años 2001 a 2003 la actora percibió retribuciones de otras empresas del grupo Castelar (fundamento jurídico segundo).

Con estos escasos datos en modo alguno cabe deducir la existencia de un grupo de empresas patológico, esto es, una apariencia externa de unidad empresarial o económica y no una mera relación mercantil propia y habitual entre empresas para la realización de determinados servicios, procediendo así la desestimación de los motivos y de los recursos formulados.

.- No gozando la empresa recurrente del beneficio de justicia gratuita, y dada la desestimación de su recurso, procede, en aplicación de lo previsto en el artículo 233 de la LRJS (RCL 2011, 1845) , la imposición de costas, en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por Dª. Yolanda y por la empresa TRES MARES, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Santander de fecha 23 de junio de 2015 , (Proceso nº 247/2015), en virtud de demanda formulada por Dª. Yolanda contra la empresa TRES MARES, S.A., en materia de despido y en su consecuencia, confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Se hace expresa imposición de costas a la empresa en la cuantía de 650 euros, en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante del recurso.

Dese a los depósitos constituidos el destino legal.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse ante esta la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación. La empresa recurrente deberán acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de este Tribunal Superior al tiempo de la preparación del recurso, la consignación de un depósito de 600 euros en la cuenta nº 3874/0000/66/0844/15, abierta en la entidad de crédito BANESTO, Código identidad 0030, Código oficina 7001.

Devuélvanse, una vez firme la Sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.

 
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