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Sentencia núm. 904/2015 Tribunal Superior de Justicia Cantabria (Sección 1) 23-11-2015

Marginal: PROV\2016\32768

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia Cantabria

Fecha: 23/11/2015

Jurisdicción: Social

Recurso de Suplicación núm. 904/2015

Ponente: María Jesús Fernández García

CONTRATO PARA OBRA O SERVICIO DETERMINADO: cese que constituye despido improcedente: campaña masiva de sustitución de contadores. SUCESION DE EMPRESAS: inexistencia: contratas de servicio: contrato de servicio de lectura de contadores.

El TSJ desestima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa «Servicios Electromecánicos S.L.» y estima el interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Seis de los de Santander, de fecha 10-02-2015, dictada en autos promovidos sobre despido, que es revocada en el sentido que se indica en la fundamentación jurídica.

SENTENCIA nº 000904/2015

En Santander, a 23 de noviembre del 2015.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª.Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)

Ilm. Sra. D.ª Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Hemag Servicios Electromecánicos S.L., por D. Erasmo , por D. Gaspar , por D. Jacobo y D. Mariano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. Seis de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Erasmo y otros, siendo demandado Hemag Servicios Electromecánicos S.L. ,Electricidad Llames S.L. y E. On Distribución S.L. sobre Despido y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 10 de febrero de 2015 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- Los actores han venido prestando sus servicios profesionales para la empresa HEMAG SERVICIOS ELECTROMECÁNICOS S.L (en adelante, HEMAG), con las siguientes antigüedades, categorías profesionales y salario diario, con prorrata de pagas extraordinarias:

1.- D. Erasmo - 8 de julio de 1996- Oficial de 3ª- 48,72 €

2.- Dña. Emilia - 8 de noviembre de 2006- Oficial de 3ª- 48,72 €

3.- Dña. Isabel - 2 de noviembre de 1999- Oficial de 3ª- 48,72 €

4.- D. Jose Enrique - 12 de junio de 1995- Oficial de 3ª- 50,54 €

5.- D. Gaspar - 12 de junio de 1997- Oficial de 3ª- 48,72 €

6.- D. Juan Enrique - 4 de febrero de 2002- Oficial de 3ª- 50,24 €

7.- D. Jacobo - 10 de marzo de 1997- Oficial de 3ª- 50,56 €

8.- D. Mariano - 18 de julio de 1996- Oficial de 3ª- 50,02 €

9.- D. Armando - 10 de mayo de 2004- Oficial de 3ª- 49,53 €

10.- D. Claudio - 5 de septiembre de 1994- Oficial de 3ª- 48,72 €

11.- D. Evelio - 19 de septiembre de 1994- Oficial de 3ª- 48,72 €.

2º.- A las relaciones laborales de la empresa HEMAG SERVICIOS ELECTROMECÁNICOS S.L les resulta de aplicación el Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Cantabria, en virtud de Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Cantabria de fecha 22 de mayo de 2014 (Recurso de suplicación 215/2014 )

3º.- Constan en las actuaciones y se da por reproducido los certificados de vida laboral de los actores, quienes, han venido prestando sus servicios profesionales, sin interrupción, para las distintas empresas adjudicatarias del servicio de lectura de contadores de la empresa EON DISTRIBUCIÓN S.L (antes, ELECTRA DE VIESGO y EN EL VIESGO).

4º.- Los actores prestan sus servicios profesionales para la empresa HEMAG SERVICIOS ELECTROMECÁNICOS S.L (en adelante, HEMAG) desde el 2 de abril de 2011, habiéndose suscrito entre las partes contratos de trabajo de duración determinada, para obra o servicio determinado, con el siguiente objeto: " La obra objeto de este contrato va asociada al nivel de lecturas realizadas conforme a la demanda que EON DISTRIBUCIÓN S.L realice a HEMAG SER ELECTROMECÁNICAS S.L, según pedido nº 60000002238 ".

5º.- Con fecha de 1 de abril de 2011, la empresa HEMAG SERVICIOS ELECTROMECÁNICOS S.L y E.ON DISTRIBUCIÓN S.L suscribieron un contrato de prestación de servicios, siendo su objeto la contratación del Servicio de Lectura de Contadores, y estableciéndose en la Estipulación Segunda del Contrato lo siguiente:

"MEDIOS MATERIALES

El adjudicatario se compromete a aportar todos los medios materiales necesarios para el desarrollo del proyecto dentro de los plazos marcados por E.ON. Así, deberá disponer de los vehículos necesarios para realizar los desplazamientos hasta los puntos de suministro.

Además, deberá contar con los equipos informáticos y medios auxiliares necesarios para realizar el intercambio de información con E.ON.

E.ON dispone de equipos TPL que podrán ser puestos a disposición del contratista mediante un contrato de arrendamiento entre las partes. En caso de que se le requiera realizar trabajos adicionales, tales como captura de datos GPS, etc. Deberá disponer de los receptores adecuados para realizar la citada captura de información con la calidad requerida.

En todo momento se seguirán las especificaciones establecidas en la documentación de seguridad y salud, debiéndose, además, cumplir en todo momento con la legislación vigente.

MEDIOS HUMANOS

El adjudicatario se compromete a aportar todos los medios humanos necesarios para el desarrollo de los trabajos del servicio objeto de esta licitación dentro de los plazos marcados por E.ON y con os criterios de calidad exigidos.

Así, en cada momento y dependiendo del número de suministros a capturar, dispondrá de los recursos humanos necesarios para realizar los trabajos dentro de los plazos previstos. El personal que forme parte de este servicio tendrá la formación y la capacitación necesaria para la correcta ejecución de los trabajaos. En concreto, deberá tener conocimientos suficientes sobre zonas de lectura, manejo de TPL, lectura de diferentes integradores, distintos tipos de contadores,...

Además, y de acuerdo a lo recogido en el TD 614/2001 de 8 de junio, deberán ser trabajadores autorizados o cualificados en función de los lugares en los que vayan a realizar sus tareas (instalaciones BT o centros de transformación).

El adjudicatario deberá designar a un directivo de la empresa como interlocutor en los temas generales y económicos que, directamente con el responsable del área de lecturas, realizara la coordinación y supervisión genérica del servicio.

Para los temas cotidianos, organización del trabajo y resolución de incidencias, el adjudicatario deberá designar a un interlocutor con capacidad de mando que, directamente con las personas designadas de E.ON, realizará la necesaria coordinación. La dedicación de este gestor será 100% al servicio".

6º.- Mediante carta de fecha 13 de junio de 2014, la empresa HEMAG SERVICIOS comunicó a los actores lo siguiente:

En nuestra carta del pasado 5 de marzo de 2.014 (en documento adjunto) poníamos en su conocimiento que "Hemag Servicios Electromecánicos , S.L.", su actual empleadora, había suscrito con nuestro cliente " E.On Distribución, S.L." una prórroga del contrato servicio de Lectura de contadores -según pedido nº 6000002238- ampliando su duración hasta el próximo 30 de Junio de 2014.

En el día de hoy, E.On nos ha informado que no ha considerado la oferta presentada por Hemag Servicios Electromecánicos, S.L. en la nueva licitación del servicio, por haber recibido otra oferta más ventajosa.

Por ello, y cumpliendo con el preaviso legal establecido, por medio de la presente le comunicamos formalmente que el 30 de junio de 2.014, al término de su jornada habitual, quedará extinguido a todos los efectos el contrato laboral por obra o servicio que le une a Vd. con "Hemag Servicios Electromecánicos S.L." ya que, en esa misma fecha, finaliza el contrato mercantil entre con " Hemag Servicios Electromecánicos S.L." y E.On del que trae causa su contrato de trabajo.

El 30 de junio de 2014 pondremos a su entera disposición la liquidación de los haberes generados hasta la fecha, la indemnización que le corresponda por el fin de obra y la documentación acreditativa de la extinción de la relación laboral.

Sin perjuicio de lo anterior, tan pronto como conozcamos la identidad de la empresa a la que E.On ha adjudicado el nuevo contrato de servicio, procederemos a remitir a la misma, los datos y documentación relativa a su contrato y nóminas, para que proceda a la subrogación empresarial, en aquellos supuestos en los que legalmente deba ponerse en marcha dicho mecanismo.

Si, en los próximos 5 días, no recibimos escrito con indicaciones suyas en contra (en aplicación de la Ley de protección de datos), entenderemos que nos autoriza a la cesión de esa información.

Le comunicamos que del presente escrito entregamos simultáneamente una copia a la representación legal de los trabajadores establecida en ese centro de trabajo.

7º.- Con fecha de 30 de junio de 2014, la empresa HEMAG dejó de prestar los servicios de lectura de contadores para la empresa EON DISTRIBUCIÓN S.L (en adelante, EON), que ha adjudicado a la empresa ELECTRICIDAD LLAMES S.L (en adelante, LLAMES) el "Contrato Marco de Actividades de Operación de Equipos B.T (Ordenes de Servicio, Verificaciones, Gestión del Fraude y Lecturas)- Lote 1 (Cantabria y Castilla-León), siendo la fecha de inicio de la actividad el 1 de julio de 2014.

La empresa HEMAG ha sido adjudicataria del Lote 2, correspondiente a Galicia y Asturias.

En ambos contratos se incluye el servicio de lectura de contadores, que se ha fusionado con el servicio de mantenimiento de red.

8º.- La empresa LLAMES no ha procedido a contratar a los trabajadores de HEMAG dedicados a la lectura de contadores, sino que está ejecutando el servicio contratado por EON con su propio personal y medios materiales (ropa, vehículos, naves), así como PDAs de su propiedad.

Consta en las actuaciones y se da por reproducido el certificado de la vida laboral de LLAMES, en el que constan contrataciones posteriores al inicio de la relación comercial con EON, referidas a trabajos para Mercadona y para la Campaña Masiva de EON, dirigida a la sustitución de contadores.

9º.- Las PDAs son terminales en que la empresa EON carga las órdenes de servicios diarias, correspondientes a los servicios de lectura de contadores que han de realizarse, y posteriormente, tras la práctica de la lectura, los trabajadores hacen constar los datos obtenidos.

Los bitmakers son una PDA específicos para la lectura de los clientes especiales.

Eon expide las tarjetas profesionales de los lectores de contadores, que incluye la denominación de EON.

10º.- La empresa EON reclamó a la empresa HEMAG la devolución de las PDAs y bitmakers tras la finalización de su relación comercial, para su entrega a la nueva empresa adjudicataria, sin que conste la efectiva entrega de dichos terminales a LLAMES, que ya disponía de PDA, como consecuencia de un contrato anterior.

Constan en las actuaciones y se dan por reproducidos los correos electrónicos remitidos entre EON y HEMAG para la devolución de las PDAs y bitmakers.

11º.- La empresa HEMAG requirió a las empresas LLAMES y EON para que se procediera a la subrogación de los trabajadores adscritos al contrato celebrado entre EON y HEMAG, tras su finalización el 30 de junio de 2014. EON contestó negativamente a dicho requerimiento.

12º.- En el acta de conciliación ante el ORECLA, de fecha 25 de enero de 2013, la empresa HEMAG reconoció a D. Gaspar una antigüedad de 12 de junio de 1997. La referida empresa también realizó un reconocimiento de antigüedad respecto del trabajador D. Juan Enrique en el acto de conciliación de fecha 10 de octubre de 2013, del Juzgado de lo Social nº 3 de Santander (autos 390/2013).

13º.- Consta en las actuaciones y se da por reproducida la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Cantabria, de 8 de febrero de 2012 (recurso de suplicación 1105/2011 ), en el procedimiento instado por los demandantes D. Erasmo y D. Evelio .

14º.- Los actores no ostentan, ni han ostentado en el año anterior al despido, cargo de representación legal o sindical, salvo D. Erasmo , D. Evelio y D. Gaspar , quienes son Delegados de Personal.

15º.- Con fecha de 29 de julio de 2014 se celebró acto de conciliación ante el ORECLA, que concluyó Sin Avenencia.

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Estimo parcialmente la demanda presentada por. Erasmo , DÑA. Emilia , DÑA. Isabel , D. Jose Enrique , D. Gaspar , D. Juan Enrique , D. Jacobo , D. Mariano , D. Armando , D. Claudio , D. Evelio frente a las empresas HEMAG SERVICIOS ELECTROMECÁNICOS S.L, ELECTRICIDAD LLAMES S.L y EON DISTRIBUCIÓN S.L, y con absolución de las empresas ELECTRICIDAD LLAMES S.L y EON DISTRIBUCIÓN S.L, debo declarar y declaro improcedente el despido de los actores de fecha de efectos 30 de junio de 2014, condenando a la empresa demandada HEMAG SERVICIOS ELECTROMECÁNICOS S.L a estar y pasar por esta declaración y a que, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución, opte, a su elección, entre la readmisión de los trabajadores en las mismas condiciones en que se encontraba con anterioridad al despido, o bien, al abono de las siguientes indemnizaciones, con descuento de lo percibido en concepto de indemnización por fin de contrato:

1.- D. Erasmo : 36.831,17 € (38.051,65 €- 1.219,87 €)

2.- Dña. Emilia : 14.195,56 € (15.376,83 € - 1.181,27 €)

3.- Dña. Isabel : 30.771,69 €, con descuento de lo percibido en concepto de indemnización por fin de contrato

4.- D. Jose Enrique : 48.160,05 € (49.379,87 € - 1.219,82 €)

5.- D. Gaspar : 34.795,56 € (36.015,43 €- 1.219,87 €)

6.- D. Juan Enrique : 25.421,14 € (26.621,69 €- 1.200,55 €)

7.- D. Jacobo : 36.741,74 € (37.961,56 € - 1.219,82 €)

8.- D. Mariano - 39.005,32 18 €, con descuento de lo percibido en concepto de indemnización por fin de contrato

9.- D. Armando : 20.001 € (21.201,55 € -1.200,55 €)

10.- D. Claudio : 40.848,97 € (42.088,07 € - 1.239,10 €)

11.- D. Evelio : 40.784,11 € (42.003,98 € - 1.219,87 €)

Si la empresa condenada opta por la readmisión, se devengarán salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la efectiva readmisión.

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

Respecto al derecho de opción de los trabajadores D. Erasmo , D. Vidal y D. Gaspar , el ejercicio de dicho derecho corresponde a los mismos, dada su condición de Delegados de Personal.

La opción prevista en el párrafo anterior deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, sin perjuicio del recurso que contra esta se pueda interponer."

CUARTO.- En fecha 27 -05-15 por el Juzgado de lo Social se dicto Auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"ACUERDO acceder a las aclaraciones solicitadas por la Letrada Dña. Emma Marcos Arenal, en nombre y representación de la empresa HEMAG SERVICIOS ELECTROMECÁNICOS S.L, y por el Letrado D. Ignacio Martínez Sabater, en nombre y representación de la parte actora, y en consecuencia, proceder a aclarar el párrafo 2º del Fallo de la misma, que tendrá la siguiente redacción:

"1.- D. Erasmo : 33.858,53 € (35.078,40 €- 1.219,87 €)

2.- Dña. Emilia : 14.195,56 € (15.376,83 € - 1.181,27 €)

3.- Dña. Isabel : 29.570,14 € (30.771,69 €- 1.200,55 €)

4.- D. Jose Enrique : 40.695,84 € (41.915,66 € - 1.219,82 €)

5.- D. Gaspar : 33.858,53 € (35.078,40 €- 1.219,87 €)

6.- D. Juan Enrique : 25.421,14 € (26.621,69 €- 1.200,55 €)

7.- D. Jacobo : 35.183,33 € (36.403,20 € - 1.219,82 €)

8.- D. Mariano : 34.794,58 € (36.014,40 €- 1.219,82 €)

9.- D. Armando : 20.001 € (21.201,55 € -1.200,55 €)

10.- D. Claudio : 40.848,97 € (42.088,07 € - 1.239,10 €)

11.- D. Evelio : 40.784,11 € (42.003,98 € - 1.219,87 €).

En el caso de los Delegados de Personal D. Erasmo , D. Vidal y D. Gaspar , los mismos tendrá derechos a los salarios de tramitación, correspondientes, desde la fecha de despido hasta la notificación de la Sentencia".

QUINTO.- En fecha 11-06-15 por el Juzgado de lo Social se dictó nuevo Auto de Aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Acuerdo la aclaración la sentencia y del auto dictado/a en las presentes actuaciones de 10-02-2015 y 27-05-2015 en los siguientes términos:

Donde dice: " Vidal , debe constar Evelio , tanto en la sentencia de fecha de 10 de febrero de 2015 y auto aclaratorio de 27 mayo de 2015."

SEXTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación las partes demandante y demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda planteada y declara la improcedencia del despido comunicado a los actores, que vienen prestando servicios para la empresa Hemag Servicios Electromecánicos S.L. en las condiciones que detalla. Mediante contratos de duración determinada para obra o servicio, consistente en el trabajo asociado al nivel de lecturas realizada conforme a la demanda que EON Distribución S.L., realice a la citada empresa, según pedido nº 60000002238. En atención a contrato de servicios suscrito por la codemandada citada el día 1-4-2011, en las condiciones que explicita. Mediante comunicado de la empresa a los demandantes de fecha 13-6-2014, con efectos al 30 siguiente, por el que queda extinguido su contrato de trabajo como la contrata, que lo justificaba, sin perjuicio de anunciar que tan pronto conociesen la nueva adjudicataria pondría en su conocimiento los datos y documentación precisa, para la subrogación de su contrato.

Adjudicándose el nuevo contrato, a la empresa Electricidad Llames S.L., en las condiciones que también detalla, incluido lo relativo a PDA (hecho probado noveno y décimo). Valorando documenta testifical y declaración de partes y testigos, en la Litis, asumiendo pronunciamientos de la sala contenidos en sentencia de fecha 21 de julio de 2014 (PROV 2014, 225553) , rechazando la existencia de cesión de trabajadores de HEMAG a Eon, pues la transmisión de ordenes de servicio por ésta, diariamente, mediante PDAs no supone un control y organización inmediata, directa y constante de los trabajos a realizar por la contratista. Partiendo de que la actividad de lectura de contadores tiene sustantividad propia por las características del servicio que implica, sin que el hecho de que la principal comunique a la contratista la lectura de contadores que precisa, desvirtúe la naturaleza de la contrata. Sin que proceda al control inmediato de calidad de los servicios prestados diariamente por trabajadores de EON ni les de órdenes directas sobre la forma técnica de realizar lecturas, no interviniendo en el pago de salario, horarios, vacaciones, sustitución etc. Aunque la identificación de la empresa EON aparezca en trabajadores de HEMAG, al ser dada frente a sus clientes, al personal que accede a leer contadores, y precisan conocer la entidad que envía el lector de contador. Con importantes medios materiales de Hemag (locales, vehículos, ropa de trabajo, escaleras, herramientas), propiedad de la contratista, y que los PDA y bitmarkers, son mero instrumento de intercambio de información entre Hemag y EON, no medio material preciso para la práctica de la medición, aunque dichas lecturas se refleje en los mismos (los birmarkers, son para lecturas de clientes especiales). Lo concluido no es cesión, sino prestación de un servicios que la empresa principal, dedicada a la distribución de energía eléctrica que lo ha descentralizado, adjudicando el servicio de lectura de contadores a la empresa contratista, que la ejerce con autonomía, sin perjuicio de las características propias de la prestación del servicio, en cuanto a la necesidad de intercambio de información entre ambas empresas.

En cuanto a la obligación de la empresa codemandada Llames de subrogarse en la contratación de los actores, por ser la nueva adjudicataria del mismo servicio de lectura de contadores para EON, afirma que es más amplio e incluye el mantenimiento de la red. Y que, si la sala en fecha 8-2-2012, rec. 1105/2011 y 17-2-2012 rec. 55/2012, declaró que HEMAG es sucesora de la anterior en este servicio, lo fue por haber asumido la mayor parte de la plantilla (26 trabajadores, de los 34 de UMANO SERVICIOS), desarrollando la misma actividad que la anterior, que descansaba fundamentalmente en mano de obra.

Mientras que en el presente caso, no se produce sucesión de plantilla alguna, sucesión que tampoco admite por normativa sectorial ni del contrato. En interpretación del art. 74 del Convenio de la Industria del siderometal de Cantabria (LCTB 2014, 86) , que solo se desprende la preferencia de ingreso de trabajadores de la empresa cesante, cuando precise contratar la nueva nuevos empleados, que no ha resultado acreditada, haciendo este servicio con su propia plantilla. Y, las nuevas contrataciones probadas, responden a "campaña masiva de sustitución de contadores", que tienen un objeto distinto.

Declarando la improcedencia de su despido, al no justificar HEMAG, la causa de extinción de contrato de trabajo notifica; no nulo, pues los umbrales del art. 51 de trabajadores afectados invocados por la parte actora, que convierten en colectivas las extinciones por causa objetivas, no es lo notificado al cese de los actores. Aquí, la extinción no justificada de contratos de trabajo indefinidos y no temporales. Con las indemnizaciones correspondientes y límites legales del art. 56 del ET (RCL 1995, 997) , que detalla.

Frente a esta decisión formulan recurso la representación letrada de la empresa HEMAG y de cuatro de los diez actores, D. Erasmo , D. Gaspar , D. Jacobo y D. Mariano .

La empresa demandada condenada a los efectos del despido comunicado, pretende la unión de documental al amparo del art. 233 de la LRJS (RCL 2011, 1845) ; y formula recurso de suplicación con amparo en la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (RCL 2011, 1845) , impugnando el relato fáctico de la instancia, en varios motivos. Que deben ser resueltos con carácter previo a la infracción de normas que ambos recurrentes pretenden, pues debe partirse de un único relato, para todo lo propuesto.

En primer lugar, respecto de la unión de documental por la vía del art. 233 LRJS (RCL 2011, 1845) , la parte recurrente aporta correo electrónico que le fue remitido a la recurrente el 26-3-15 (como otro anterior), que pretendidamente acredita la entrega a las sucesivas contratas de PDAs (entre otro material que estima esencial), y demostraría, en su argumentación, como la nueva adjudicataria del servicio de lectura de contadores para Eon, en Cantabria, LLAMES S.L., ha seguido la misma suerte que HEMAG en Galicia, habiéndoseles impuesto la compra de ese material que antes alquilaba la contratista. Que, por tanto, las PDAs utilizadas por LLAMES, reparadas por Motorola hasta agosto, en virtud de contrato con Eon, son las mismas que antes dicha empresa mantenía para Eon, y usaba Hemag, pues de ser otras nuevas de Llames -afirma- hubiera tenido que suscribir un nuevo contrato con Motorola y otros, desde que, en junio de 2014, se adjudicara el servicio, sin esperar a que en agosto finalice el de Eon. Considerando en definitiva la evidencia posterior a juicio de un fraude de esta empresa, respecto de elementos que califica de esenciales para el ejercicio de la actividad que junto con los contadores que también son de Eon, resultan imprescindibles para desempeñar el servicio.

La parte impugnante del recurso, opone en primer término a su unión, que no se le ha dado este traslado de su contenido que desconoce. Así como se opone a su unión. Pero, tal traslado de documentación unida digitalmente al expediente, consta acreditado en las actuaciones, por lo que se procede a su análisis.

El citado precepto establece, con relación a la admisión de documentos nuevos, en el trámite del recurso de suplicación que: La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria..., dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración."

Los aquí aportados, no constituyen documento de los previstos en el indicado precepto, pues, no se trata de sentencia ni resolución administrativa firmes. Y, si la vista del juicio oral se celebró el 23-1-2015, el correo aportado de 14 de octubre de 2014, en el que alude al contrato de mantenimiento de Motorola que vencía en agosto anterior. Pudo ser aportado al juicio (como los mismos contratos de PDA a los que se refiere), no probando fehacientemente que no lo conociera antes. Y, el posterior de 26-3-2015, al juicio alusivo a dichos contratos previos (que pudieron ser aportados por ello al juicio oral), es una mera conversación entre partes, intrascendente a la litis. Como ya se han pronunciado resoluciones judiciales de esta sala respecto de igual pretensión y al mismo fin, sin ninguna virtualidad, para el signo del fallo de esta resolución. Lejos de acreditar con ello, como a continuación se analiza con mayor detalle la subrogación que postula.

Por lo que han de ser devueltos a la parte que propone su unión.

.- La parte demandada recurrente, solicita la revisión hechos probados, en tres motivos, que a continuación se detallan, con amparo procesal en la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (RCL 2011, 1845) .

1 .- En primer término, pretende la modificación del hecho probado octavo, párrafo primero, con apoyo documental en el obrante al folio 458, anexo I de especificación técnica V 4 del pliego de condiciones técnicas para la contratación de actividades de operación de equipos BT, 1000046693; folio 451, correo electrónico de Sonsoles (E.on) con anexo modelo de contrato de compra venta de dispositivos móviles -PDAs-, suscrito el 27-6-2014, tanto por Hemag tras concedérseles el lote 2 en Galicia como por Llames en el lote 1 de Cantabria y Castilla/León, semanas después de la adjudicación del contrato el 15-6-14. También aportados por E.on a los folios 133 y siguientes y 172 y siguientes. Oferta técnica de Llames al folio 336, sobre medios materiales; folio 55, contrato aportado y suscrito por esta empresa con E.on, sobre equipos TPL que podrán ser puestos a disposición del contratista mediante un contrato de arrendamiento de servicios. Folio 59, ademdum contrato, del terminal portátil tipo PDA propiedad de la empresa y alquilado al contratista de lectura; folios 441 y concordantes, informe pericial de 30-10-14 de la empresa Llames, sobre trabajos a realizar por su mandante. Proponiendo su redacción siguiente:

"La empresa LLAMES S.L. no ha procedido a contratar a los trabajadores de HEMAG dedicados a la lectura de contadores, sino que está ejecutando el servicio contratado por E.ON con su propio personal y medios materiales (ropa, vehículos, naves), así como las PDA de su propiedad tras haberlas adquirido de EON".

Según el precepto en que se funda y el artículo 196.3 del mismo Texto legal, precisa citar documento fehaciente y claro que evidencie error del Juzgador en el texto atacado, y que sea relevante al recurso. Y, en tal sentido, parte de los documentos que cita, como correos electrónicos que consisten en conversaciones entre testigos o partes, no pueden ser aquí valorados, al no constituir tal documental, solo evaluable en la instancia, en el conjunto de lo actuado, como las propias declaraciones vertidas a presencia judicial en el acto del juicio oral. O valorando las circunstancias en que tales correos se emiten. Y sin que los contratos aportados, revelen con la certeza que sería preciso, ni la relevancia de las PDA que fundan la pretensión de la recurrente, lo que constituye ya, una mera conjetura de parte, frente al imparcial relato completo, que deduce la magistrado de instancia en su relato en atención a la facultad reconocida en el art. 97.2 de la LRJS (RCL 2011, 1845) . Por más que no conste unido a las actuaciones, documento fehaciente que permita afirmar que las PDA de Llames utilizadas en el contrato, sean propiedad por compra posterior a la adjudicación del contrato a Eon. Se basa en el documento cuya incorporación hemos rechazado y en los informes y documentos que expresamente cita en el escrito de recurso, no lo evidencia.

Por lo tanto, se desestima la revisión propuesta.

2 .- Con igual amparo procesal solicita la modificación del ordinal fáctico octavo, párrafo segundo, con apoyo documental en el obrante al folio 217 y ss., certificado de vida laboral de Llames, folios 390 y ss., contratos de obra de Llames posteriores a la adjudicación del contrato de operación de equipos BT, y 411 y ss., contratos de sustitución masiva de contadores, suscritos por Llames en julio de 2014. Con el texto que literalmente propone:

"Constan en las actuaciones y se da por reproducido el certificado de vida laboral de Llames S.L., en el que constan al menos 23 contrataciones "por obra" posteriores a 15-6-14, cuando se suscribió el contrato de operación de equipos BT, algunas de las cuales (5), se acredita vienen referidas a trabajos para Mercadona (3), y para la campaña masiva de E.on, dirigida a la sustitución de contadores".

Ahora bien, la propia recurrida ya declara y valora estas nuevas contrataciones, pero lejos del fraude que de ello obtiene la parte recurrente, valorando el conjunto de actividad probatorio fundamentalmente aportado por esta empresa, concluye que realmente su contratación se debió a motivo concreto ajeno al de lectura de contadores. Lo que no puede ser obviado (de hecho el recurrente mismo reitera), siendo el resto de lo pretendido sus propias hipótesis de lo sucedido, contrarias a la valoración imparcial de la magistrada de instancia, sobre la que la suya no prevalece, al no fundarse en ningún documento concreto, que no son los citados (vida laboral, contratos mismos...), de los que no se deduce con claridad el pretendido fraude. Ni en consecuencia la nueva contratación puntual ni masiva para el objeto de la contrata en que se suceden de lectura de contadores de la principal Eon.

Como son meras valoraciones de parte, no atendibles, las referencias a la duración del contrato de sustitución de contadores, número de contratos iniciales o finales.... En una valoración conjunta, que reiteramos solo incumbe a la magistrada de instancia.

3 .- Por último, pretende la modificación del hecho probado décimo, con apoyo documental en la obrante al folio 446, 447 y 448, del tomo II (correos electrónicos sostenidos con personal de EON) y concordantes, declaraciones de testigos admitidas por la magistrada de instancia, proponiendo la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor:

"La empresa EON reclamó a la empresa HEMAG la devolución de al menos 20 PDAs Motorola, 20 o 25 bit makers 21 baterías, 15 cables USB, 15 adaptadores, 21 peanas, 14 sondas, 22 cables para cargar con su correspondiente adaptador, y 15 acopladores tras la finalización de su relación comercial, para su entrega a la nueva adjudicataria".

De nuevo, invoca documentos que no son fehacientes (correos electrónicos), junto a prueba testifical cuyo resultado no trasciende al extraordinario recurso formulado. Y, además, este motivo contiene meras conjeturas de parte, sobre lo realmente trascendente que es la relevancia que la recurrida concluye, del conjunto de lo actuado, de estos materiales, sin que ningún documento de los citados, acredite error evidente de la Juzgadora al así concluirlo. Por lo que también este motivo es inatendible. Pues, igualmente ninguno acredita fehacientemente la entrega de los descritos a la nueva adjudicataria, ni su valor relevante al servicio contratado.

Como concluyen precedentes sentencias de la sala sobre reclamación de compañeros de trabajo de los actores: La prueba ha de ser fehaciente, es decir, la que refleje la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, que de existir, meramente citada, no obliga, como en el caso actual, a múltiples de consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria.

En definitiva, prescindiendo de las reglas de la "sana crítica" a que hace referencia la parte recurrente, se pasaría a la valoración que conviene a la parte recurrente, que es cosa distinta.

El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( STSS 18-11-1999 (RJ 1999, 9189) [RJ 1999, 9189]). Que es lo acreditado en todos los motivos de revisión fáctica propuestos.

.- Con amparo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (RCL 2011, 1845) , la empresa recurrente, denuncia infracción por interpretación errónea, de lo establecido en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) , con relación a la doctrina jurisprudencial dictada en su interpretación que refiere. Si la recurrente resultó adjudicataria del contrato de lectura de contadores de Eon en 2011, pactándose la necesidad de contratar personal que tuviera conocimientos suficientes sobre las zonas de lectura, que en la nueva contratación ya no se detalla. Remitiendo para su contratación al personal de la anterior. Siendo los empleados fijos de la actividad, solicita la absolución de los efectos de sus contratos, y la subrogación a la nueva adjudicataria del contrato. Que continúa desarrollando la misma actividad, para el mismo cliente o principal. Respecto del material traspasado o instrumentos esenciales, considera que la clientela es la misma, los contadores iguales, las PDAs bitmakers o equipos TPL iguales, puestos a disposición de las sucesivas contratas. Equipos que considera organización empresarial básica para la explotación. Siendo la nueva adjudicataria empresarial la que debe asumir las consecuencias de los contratos de trabajo de los actores, que al no ser contratados, suponen los efectos declarados en la instancia. Cuya decisión solicita sea revocada y absuelta de las pretensiones deducidas en su contra.

Como esta sala ha tenido ocasión de pronunciarse recientemente en las sentencias de fecha 25-6-2015 (rec. 355/2015 ) (PROV 2015, 195994) , y 29-6- 2015 (rec. 369/2015 ). Incuestionado en el presente recurso la subrogación empresarial de la recurrente, derivada de la anterior contratación de los actores en 2011, que llevaba prestando servicios de forma ininterrumpida para la empresa EON (antes Electra de Viesgo y Enel Viesgo) y, en virtud de las sucesivas adjudicaciones de los contratos de prestación de servicios hasta el pasado 30-6-2014 que han causado baja en la empresa. Todo ello mediante sucesivos contratos con las empresas instalaciones eléctricas Rimer, S.L. (3-7-06 a 30-6-11) y Hemag (entre 11-7-11 y 30-6-14).

No concurren adicionales o diferentes circunstancia a las de los compañeros cuyas reclamaciones fueron resueltas por esta Sala, que permitan apartarnos de nuestros pronunciamientos.

Es decir, si la recurrente, al momento de la extinción comunicada, informa sobre la existencia de subrogación empresarial como mecanismo ordinario de asunción de las contrataciones anteriores cuando se cumplen las exigencias para ello. Supuesto que no guarda relación con otros en que se transmiten elementos materiales esenciales o la sucesión en la plantilla o parte esencial de la misma.

Cuestionada la subrogación del artículo 44 del ET (RCL 1995, 997) , con relación al contrato suscrito por la principal con LLAMES S.L., aun tratándose de la misma actividad, porque el nuevo contrato entre Eon refunde lo que antes eran dos, ninguna sucesión puede reconocerse, en cambio, de forma que la responsabilidad recae exclusivamente en la recurrente.

El citado precepto, que dispone que el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.

Cuando a los efectos de lo previsto en el citado artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria. Cuya finalidad es la de proteger al trabajador actuando como garantía de mantenimiento de su relación laboral evitando que esta no se extinga por el mero hecho de que cambie la persona del empresario con quien formalizó el contrato, siempre y cuando se transmita una entidad objetiva (la empresa o una unidad productiva autónoma de ámbito inferior a la empresa) en la que ha venido prestando servicios.

Como ha recordado también esta Sala de Cantabria a propósito de supuestos semejantes, la jurisprudencia vino sosteniendo tradicionalmente que en estos supuestos de contratas de servicio, no hay sucesión de empresa porque no había transmisión de una unidad productiva, no se estaba, por tanto, en el supuesto del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) y, por ende no hay subrogación empresarial, salvo que la normativa sectorial o, eventualmente, el pliego de cláusulas administrativas den un tratamiento jurídico-laboral distinto a la cuestión. Siendo requisito esencial en la sucesión de empresas que regula el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) , la transmisión al cesionario de los elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación. Transmisión que puede afectar a la empresa, centro de trabajo o unidad productiva y en la que es cedente el empleador del trabajador cuyos derechos se discuten.

Y, que no puede considerarse como tal (transmisión) la terminación de una contrata de prestación de servicio por tiempo determinado en el centro de trabajo de un organismo público, cuando dicho servicio, que no es una unidad productiva sino una facilidad o ventaja en especie para quienes prestan trabajo en la empresa, se interrumpe y no hay continuación del mismo por parte de la entidad comitente. El mero cese al finalizar la contrata en el uso de las instalaciones y de los enseres no es por sí mismo un acto inter vivos constitutivo de la transmisión de una empresa (o de un centro de trabajo, o de una unidad productiva autónoma), sino un mero hecho jurídico, consecuencia necesaria de la terminación de la relación contractual entre comitente y contratista.

Esta doctrina tradicional comenzó a quebrar con la STS de 20 de octubre de 2004 (RJ 2004, 7162) (RJ 2004, 7162 ), y de modo particular con el auto de 29 de septiembre de 2004 (RJ 2005, 177) (RJ 2005, 1707), el primero de los cuales argumenta (Fundamento de Derecho segundo): «Como se ve, el ordenamiento español, anticipadamente, se ha ajustado a las previsiones comunitarias. No obstante subsistía la duda al intentar acomodar la interpretación de dichas normas no sólo al texto riguroso de las disposiciones comunitarias sino también a la interpretación que les viene dispensando el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea... en donde se reitera que "para apreciar las circunstancias de hechos que caracterizan la operación de que se trata, el órgano jurisdiccional nacional debe tener en cuenta, en particular, el tipo de empresa o centro de actividad de que se trate". De ello resulta que la importancia respectiva que debe atribuirse a los distintos criterios de la existencia de una transmisión en el sentido de la Directiva 77/187 (LCEur 1977, 67) varía necesariamente en función de la actividad ejercida, o incluso de los métodos de producción o de explotación utilizados en la empresa, en el centro de actividad de que se trate. En particular, en la medida en que sea posible que una entidad económica funcione, en determinados sectores, sin elementos significativos de activo material o inmaterial, el mantenimiento de la identidad de dicha entidad independiente de la operación de que es objeto no puede, por definición, depender de la cesión de tales elementos".

La doctrina comunitaria, efectivamente, acoge dentro de la noción de traspaso al que alude el art. 1 de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977 , en la redacción dado a dicho precepto por la Directiva 2001/23/CE (LCEur 2001, 1026) del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, «la transferencia de la mera actividad cuando la misma va acompañada de la asunción de las relaciones laborales con un núcleo considerable de la plantilla anterior», dando a ese conjunto el carácter de «entidad económica que mantenga su identidad». En este sentido la STJCE de 24 de enero de 2002 (TJCE 2002, 29) (asunto C13 151/2000 Temco Service e Industries S.A), , declara que «El artículo 1, apartado 1 , de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977 ,... debe interpretarse en el sentido de que ésta se aplica a una situación en la que un arrendatario de servicios, que había confiado contractualmente la limpieza de sus locales a un primer empresario, el cual hacía ejecutar dicho contrato por un subcontratista, resuelve dicho contrato y celebra, con vistas a la ejecución de los mismos trabajos, un nuevo contrato con un segundo empresario, cuando la operación no va acompañada de ninguna cesión de elementos del activo, materiales o inmateriales, entre el primer empresario o el subcontratista y el nuevo empresario, pero el nuevo empresario se hace cargo, en virtud de un convenio colectivo de trabajo, de una parte del personal del subcontratista, siempre que el mantenimiento del personal se refiera a una parte esencial, en términos de número y de competencia, del personal que el subcontratista destinaba a la ejecución del subcontrato». Criterio que plasma la STS de 4 de abril de 2005 (RJ 2005, 5736) (RJ 2005, 5736), cuando razona que «la sucesión procede no solo cuando hay transmisión de activos patrimoniales, sino también en aquellos otros supuestos en los que el cesionario de una actividad se hace cargo en términos significativos de calidad y número de parte del personal cedente».

Pues bien, ninguno de referidas exigencias se cumplen en el caso actual, ya que el artículo 74 del Convenio Colectivo de la Siderometalurgia de Cantabria condiciona la subrogación a la existencia de una relación laboral de carácter temporal, lo que no era el caso y que la nueva empresa necesitara contratar personal para ejecutar los servicios. Cuando así no ha sucedido, ya que Electricidad LLAMES desempeña sus servicios con su propio personal sin acudir a personal externo. No lo asume de la empresa recurrente, y lo hace además con sus propios medios materiales, como exigía el propio contrato suscrito entre EON y referida empresa. Es decir, ninguna relación guarda este supuesto con la situación de la empresa HEMAG cuando asumió un alto porcentaje de la plantilla de la anterior contrata.

Respondiendo, las nuevas contrataciones de esta empresa a una causa ajena a la contrata ejecutada por la recurrente (relato que se mantiene subsistente en el recurso), a la sustitución de contadores masiva. Lo que no es equivalente a precisar nuevos empleados para la contrata que se desarrolla con personal propio.

Se desestima este motivo del recurso, por no incurrir la recurrida en la infracción del precepto invocado.

.- Con igual amparo procesal la parte demandada recurrente, pretende que la recurrida infringe lo establecido en el artículo 3.2 del Código Civil (LEG 1889, 27) , con relación al art. 6.4 del mismo Texto legal por no aplicación del principio de equidad. Al responder de la antigüedad de los trabajadores que se han ido sucediendo en la misma contrata del servicio de contadores para la empresa EON, hasta el fin de la, por ella, ejecutada, con una duración de 3 años, frente a antigüedades de 15/20 años. Las vicisitudes de su evolución durante la misma (abono de complemento de antigüedad, pretensión del convenio aplicable, huelgas...), con pérdidas por empleado de 0,13 € por operario y día. Siendo la gran beneficiaria de su ejecución la empresa contratante titular de los contadores, por lo que estima debe ser también responsable de los perjuicios invocando la doctrina de la STS de 9-7-2002 (RJ 2002, 10538) rec. 2175/2001 , ignorando la recurrente los trabajadores fijos de actividad y sin dotación económica para ello, se adjudicó un servicio a bajo coste. Mientras que en la actual, en connivencia con la nueva empresa, para negar la sucesión con fraude de ley, cambia de denominación el contrato para simular uno distinto y condicionado a la compra de PDA, para desvincularse más del servicio reseñando que la nueva contratista reporta en las lecturas gran numero de incidencias hasta que no terminen estos procedimientos (por testifical). Con vulneración, también, pretendida del principio de buena fe contractual.

En primer lugar, respecto de la doctrina jurisprudencial invocada ( STS de 9-7-2002 (RJ 2002, 10538) ), responde al análisis de la responsabilidad derivada de la aplicación del art. 42.2 del ET (RCL 1995, 997) , diferente a la aquí concluida del art. 44 del ET (RCL 1995, 997) , en el marco de contrata de actividad de la principal descentralizada (según la precedente argumentación). Por lo que no es de aplicación a la litis.

La literalidad del citado precepto -el art. 42 ET (RCL 1995, 997) - «responsabilidad empresarial en caso de subcontrata de obras o servicios», y el texto concreto del apartado 2 que establece la responsabilidad solidaria del «empresario principal» con los «subcontratistas». Concluyendo la responsabilidad múltiple de los implicados en diversas contratas y subcontratas, de la principal, por «las obligaciones contraídas por los subcontratistas con sus trabajadores y con la Seguridad Social», siempre que se trate de su propia actividad, junto a la contratista de la subcontratada.

Buscando la interpretación finalista de la misma, o sea, atendiendo al espíritu y finalidad de la norma a interpretar, como exige hacer el art. 3.1 del Código Civil . Pues el art. 42.2 ET (RCL 1995, 997) garantiza que los beneficiarios del trabajo por cuenta ajena respondan de todas las contraprestaciones inherentes al mismo, evitando que el lucro que de él puedan disponer vaya en perjuicio de la protección social del trabajador (y) esta garantía alcanza incluso al propietario de la obra o industria en cuyo favor se haya realizado la contrata.

Otras que enuncia referidas a supuestos de responsabilidad por infracciones en materia de seguridad e higiene, y por lo tanto sólo tangencialmente conectadas con el art. 42.2 ET (RCL 1995, 997) , partiendo del concepto de empresario infractor, pero tomando en consideración la responsabilidad solidaria prevista en el indicado precepto estatutario, llegaron igualmente a la conclusión de que la responsabilidad solidaria prevista en dicho precepto alcanza al dueño de la obra, aun cuando el incumplidor fuera un primer o un segundo subcontratista.

Al hilo de tales consideraciones, la doctrina invocada, en interpretación directa de lo dispuesto en el art. 42.2 ET (RCL 1995, 997) , estima que dicho precepto, al establecer con terminología tan imprecisa y genérica la responsabilidad solidaria del «empresario principal» por las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los «subcontratistas» con sus trabajadores, sólo puede interpretarse en el sentido ya apuntado por sentencias anteriores, o sea, en el de entender que en la modalidad de descentralización productiva en que consiste la contratación o subcontratación del todo o parte de una misma obra, lo que realmente se patentiza es la existencia de una realidad fáctica que es la obra en sí misma considerada en la que concurren varias empresas con un interés compartido y común y en el que las unas actúan como auxiliares de las otras en cadena descendente, pero bajo el control económico y técnico prevalente del dueño de la misma o, en su caso, del contratista principal. En estos términos lo que el precepto quiere evitar es que quien se halla mejor situado en esa cadena de contratación (comitente, dueño de la obra o contratista principal), que es quien controla realmente su ejecución y quien en definitiva asume en mayor medida los beneficios económicos de la actividad que realizan otros en todo o en parte, quede inmune ente las posibles deudas de estos últimos frente a sus trabajadores ante su posible situación de insolvencia, por lo que deviene razonable que desde el legislador, que no le niega los beneficios, le exija también responder de las posibles "deudas salariales o de seguridad social" que puedan haber generado aquellos subcontratistas situados en el final de cadena. Se entiende, en definitiva, que el art. 42 ET (RCL 1995, 997) constituye un reflejo, del principio de derecho según el cual quien está en condiciones de obtener un beneficio debe de estar también dispuesto a responder de los perjuicios que puedan derivar del mismo, y que fue ésta en definitiva la intención del legislador aunque éste, a la hora de redactar el precepto, no tuviera realmente en cuenta más que la figura del empresario principal y la de los «subcontratistas», dentro de cuya último plural es donde deben entenderse incluidos todos los situados en la cadena de contratación.

Interpretación que se acomoda al criterio de responsabilidad que, con independencia de se halla referido a otro tipo de planteamiento, aparece recogido en Ley 31/1995, de 8 de noviembre (RCL 1995, 3053) , de Prevención de Riesgos Laborales, al imponer a «las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en su propios centros de trabajo» el deber de «vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales» - art. 24.3- haciéndoles responsables solidarias de los daños derivados del incumplimiento empresarial de tales obligaciones - art. 42.2-. Interpretación a la quese acomoda la nueva redacción (dada al art. 42.2 ET (RCL 1995, 997) por el RDley 5/2001, de 2 de marzo (RCL 2001, 568) , ratificada por la Ley 12/2001, de 9 de julio (RCL 2001, 1674) ), al introducir como responsables solidarios no sólo a los subcontratistas sino también a los «contratistas», lo que supone una precisión ampliatoria de la responsabilidad a tener en cuenta a estos efectos y que podría reforzar la tesis que aquí se defiende.

Sin embargo esta interpretación no puede extenderse a la concreta responsabilidad derivada del art. 44 del ET (RCL 1995, 997) , invocado por la recurrente en el motivo anterior, que además ha sido desestimado, con relación a las consecuencias del despido de los actores. Por lo que los efectos de la contratación de lectura de contadores, y las sucesiones de contratas previas, en las que solo la recurrente se subroga y no la codemandada Llames, a la que no cabe extender tales pronunciamientos. Pues, ningún servicio para esta codemandada han prestado.

La recurrida niega la cesión ilegal de trabajadores a la empresa EON, que ni fáctica ni jurídicamente ha sido atacada en este extremo, sobre el que debe partir esta resolución. Y, el fraude de ley o vulneración de la buena fe contractual, que postula, son meras conjeturas de parte no fundadas en el relato de la instancia, ni oponibles a la reclamación de los actores, que lo hacen ante la extinción contractual que solo su empleadora decide. Con relación a los artículos analizados en el precedente fundamento de derecho.

El mecanismo de la antigüedad por sucesión contractual opera frente a dicha empleadora de los actores, de conformidad al art. 44 del ET (RCL 1995, 997) , que sí es oponible al iter secuencial de la prestación del trabajo de los demandantes. Y, no al resto de codemandadas al ser desestimados los mecanismos que lo hicieran posible, por la vía del art. 44 ET (RCL 1995, 997) para Llames o 43 de EON. Pronunciamientos que han sido firmes por desestimación del recurso formulado en el primer caso, y no impugnado, el segundo.

A lo que cabe añadir, que de nuevo, ahora por la vía de infracción de normas, la parte recurrente acude a su propia valoración de la prueba testifical practicada, inadecuado cauce en el extraordinario recurso de suplicación formulado.

Electricidad LLAMES desempeña sus servicios con su propio personal, sin acudir a personal externo. Tal se valora a los largo del fundamento de derecho segundo, derivado del inmodificado relato fáctico, ejecuta la prestación del servicio con sus propios medios materiales, como exigía el contrato suscrito entre EON. Actividad a la que se niega la relevancia que postula de los PDA o birmakers. Que solo como mero instrumento de transmisión de datos necesaria entre la principal y la contratista, se refiere, en el particular servicio de lectura de contadores contratado.

Es decir, ninguna relación guarda este supuesto con la situación de la empresa HEMAG cuando asumió un alto porcentaje de la plantilla de la anterior contrata. Respecto de la nueva contrata que es lo que funda la negación de una nueva sucesión de empresas.

En consecuencia igualmente, se desestima este motivo del recurso.

.- Siguiendo con los motivos de infracción de normas, ahora la parte demandada recurrente, denuncia la infracción de lo establecido en la Disposición Transitoria Quinta segunda, de la Ley 3/2012, de 6 de julio (RCL 2012, 945) . Subsidiariamente, propone que se limite la indemnización de 7 de los actores, no afectados por el auto de aclaración solicitado que lo hizo para otros. Consistente en que se limite su cálculo a los 720 días establecidos como máximo, en la citada norma.

Con igual apoyo procesal, y sobre la aplicación del mismo límite legal, pero en sentido opuesto, con invocación de la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29-9-2014 (RJ 2014, 5332) (rec. 3065/2013 ), la representación letrada de los Sres. Erasmo , Gaspar , Jacobo y Mariano , solicitan la revocación de la aplicación del mencionado límite y que se atienda a la antigüedad declarara probada, para estos actores. Sino a la devengada en el periodo trabajado anterior a la reforma laboral, a razón de 45 días por año de servicio, y la adicional de 33 por año de servicio desde el 12-2-2012, con el topo de 42 mensualidades.

La resolución de ambas cuestiones se realiza en este mismo fundamento jurídico, pues afectan al planteamiento enfrentado sobre una misma controversia. Esta sala recientemente se ha pronunciado, tras el dictado de la doctrina unificada expuesta, que por su caracterización no precisa reiteración ( art. 219 LRJS (RCL 2011, 1845) ), en el mismo sentido, entre otras, en la sentencia TSJ Cantabria (Sala Social) de fecha 8-1-2015 (rec. 902/2014 ) (AS 2015, 150) .

Respecto a esta cuestión se articula la impugnación del cálculo de la indemnización por despido improcedente. Motivo que debe ser estimado en su planteamiento por los actores, lo que conlleva la desestimación del formulado por la empresa.

La indemnización por despido improcedente debe calcularse de conformidad con lo establecido en el artículo 56.1 ET (RCL 1995, 997) y en la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 3/2012, de 6 de julio (RCL 2012, 945) , de medidas urgentes de reforma del mercado laboral, en vigor desde el 8-7-2012.

La referida disposición transitoria indica que: "1. La indemnización por despido prevista en el apartado 1 del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en la redacción dada por la presente Ley, será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012.

2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe.

Como establece la STS de 29-9-2014 (RJ 2014, 5332) (RJ 2014, 5332) (Rec. 3065/2013 ), en estos supuestos de contratos concertados antes del 12-2-2012, para determinar si la indemnización por despido puede alcanzar el límite de las cuarenta y dos mensualidades, previamente deberá justificarse una antigüedad de, al menos, 720 días. Acreditada ésta, se sumará la antigüedad posterior, pudiendo alcanzar la suma de ambos períodos el tope de las cuarenta y dos mensualidades a las que alude el artículo 56 ET (RCL 1995, 997) .

En el presente supuesto se justifica una antigüedad de los trabajadores recurrentes que excede de los 720 días, antes del 12-2- 2012. Los datos que obran en el inmodificado relato fáctico (ordinal fáctico primero) reflejan que desde la fecha de concertación del contrato inicial y sin solución del contrato hasta el 11-2-2012 transcurrieron los meses que para cada recurrente se indican para el Sr. Erasmo desde el 8-7-1996; Sr. Sr. Gaspar desde el 12-6-1995; Sr. Jacobo 10-3-de 1997; y, Sr. Mariano , 18-7-1996. Respecto del incuestionado salario declarado probado en el mismo ordinal. Lo que permite acceder al referido límite de las cuarenta y dos mensualidades, que para cada demandante suponen un total de: Sr. Erasmo 36.831,17 € (con descuento de lo percibido en concepto de indemnización fin contrato); Sr. Gaspar 34.795,56 €; Sr. Jacobo 36.741,74 €; y, Sr. Mariano 37.785,50 € (todos ellos con igual descuento).

.- Por último, la empresa recurrente en cuanto a los motivos de infracción de normas, y con carácter también subsidiario, denuncia que la recurrida infringe lo establecido en el artículo 56.4 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) s . Impugna el derecho de opción atribuido a los representantes de los trabajadores y salarios de trámite cuando han optación por la indemnización. La recurrida los atribuye a tres actores en una empresa de 24 trabajadores, a la fecha de extinción, claramente sobredimensionada. Porque los demandantes conocedores de las amortizaciones que iban a producirse se cuidaron de convocar elecciones al principio de la asunción de la recurrente del servicio, cuando eran más de 31 trabajadores. No siendo este un privilegio que inmunice a los elegidos frente a cualquier decisión de la empresa según doctrina suplicacional que refiere. Siendo una protección de discriminación que estima carece de efectividad cuando la extinción afecta a la totalidad de la plantilla. Y, un abuso de derecho en lugar de amparo de garantía legal, abarcando 8 meses, cuando la demora la atribuye a los propios actores que provocan una suspensión inicial al no demandar a EON al principio lo que ya había suscitado al recurrente desde la conciliación previa.

Nuevamente, parte la recurrente de su propio relato de lo sucedido, al margen del de la recurrida, y lo en ella concluido. Pues, si bien se puede admitir esta posibilidad apuntada por la recurrente de ampliación de demanda a la empresa principal EON. También lo es que ha resultado infructuosa, por desestimarse la cesión ilegal que en su llamamiento estaba implícita. Lo que no cabe imputar en exclusiva a los actores, que inicialmente no llaman a la referida, y solo para completar el posible litisconsorcio apuntado por la codemandada recurrente, se produce. A lo que cabe añadir, que desde la comunicación de la demanda, también pudo suscitarlo para que fuese compelido a ello, incluso de oficio, a los actores, con anterioridad a la fecha en que lo hacen. Y, en cualquier caso, siendo la conclusión atacada una deducción legal, sin que dicha literalidad contenida en el art. 56.4 ET (RCL 1995, 997) , permita otra interpretación o deducción tanto del derecho de opción a quienes son indudablemente en la recurrida representantes de los trabajadores, sin impugnación de su relato por la recurrente, y ante los supuestos de hecho contemplados en la norma vigente al momento de la extinción acordada por la empresa.

Decisión extintiva en la que los trabajadores no tienen capacidad de influir, y careciendo de relato del pretendido fraude que no se presume, en todo lo actuado durante las elecciones en que fueron elegidos y las vicisitudes de las amortizaciones de empleados que incumben a la recurrente. Igualmente, ninguna deducción de salarios corresponde al no infringir la recurrida la normativa citada.

El mencionado precepto, no distingue entre la opción por la readmisión o indemnización del representante de los trabajadores, que corresponde a los citados tres actores. Por lo que, sin perjuicio de los efectos que pudieran corresponder a la empresa recurrente, establecidos en el art. 116 de la LRJS (RCL 2011, 1845) (frente al Estado), aquí irrelevantes a la Litis, se desestima íntegramente la pretensión de la parte demandada recurrente.

.- Conforme al artículo 235 de la Ley de la Jurisdicción Social, resulta obligado hacer expresa imposición de costas, en la cuantía habitual y en concepto de honorarios de Letrados de las partes impugnantes. Igualmente procede la pérdida de consignaciones y depósitos del art. 204 LRJS (RCL 2011, 1845) .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por HEMAG SERVICIOS ELECTROMECÁNICOS S.L. y estimamos el formulado por D. Erasmo , D. Gaspar , D. Jacobo y D. Mariano frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social número Seis de los de esta ciudad de fecha 10 de febrero de 2015 , en virtud de demanda instada por los trabajadores recurrentes y siete más, contra la empresa recurrente, ELECTRICIDAD LLAMES S.L. y E.ON DISTRIBUCIÓN S.L., en materia de despido extinción de contrato de trabajo y, en su consecuencia, revocamos la sentencia recurrida, en el único aspecto de fijar la indemnización relativa a sus despido de los trabajadores recurrentes, en las siguientes cuantías: 36.831,17 €, respecto de la reclamación de D. Erasmo ; 34.795,56 € a D. Gaspar ; 36.741,74 € a D. Jacobo ; y, 37.785,50 € a D. Mariano , dejando el resto de sus pronunciamientos inalterado.

Se hace expresa imposición de costas a la empresa recurrente en la cuantía de 650 € en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer, contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación, ante la Sala Social de este Tribunal Superior de Justicia de Cantabria. La empresa recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de la preparación del recurso, la consignación de un depósito de 600 € en la cuenta núm. 3874/0000/66/0852/15, abierta en la entidad de crédito Banco de Santander, código de la entidad 0030, código de la oficina 7001. Igualmente deberá consignar en la misma cuenta citada, otro depósito por la cantidad total importe de la condena.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución y déjese otra certificación en el Rollo de archivar en este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.

 
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