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Código Mercantil

8 de Noviembre de 2013

El acuerdo extrajudicial de pagos

La Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización ha supuesto, entre otras medidas, la inclusión del denominado «acuerdo extrajudicial de pagos», configurado como una alternativa, en determinadas condiciones, al concurso de acreedores. No es ésta, ni mucho menos, la única «novedad» de esta Ley. Invocando el necesario apoyo a los emprendedores y a la internacionalización, se incorporan diversas medidas, probablemente de menor impacto del deseado pero, sin lugar a dudas, de relevancia mediática en la búsqueda del favorecimiento de la reactivación económica.

Ana Belén Campuzano,
Catedrática de Derecho Mercantil. Universidad CEU San Pablo de Madrid.
SOCIA DE DICTUM ABOGADOS


Nada que objetar a cualquier intento de apoyo al crecimiento y al mayor desarrollo económico. No obstante, si cabe indicar, con carácter general, que esta Ley adolece de algunos graves defectos de técnica legislativa, que inevitablemente redundarán en no pocos problemas en su aplicación. Desde luego, no resulta muy adecuado aprobar una Ley de estas características sin que la misma presente coordinación alguna con la Propuesta de Código Mercantil elaborada por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación. Tampoco lo es que se vuelva a recurrir a la técnica de modificar en una misma Ley normas de muy diverso origen y alcance, de una forma claramente asistemática. Pero siendo todo ello criticable, quizás lo más censurable es la ausencia de rigor terminológico que subyace en muchas de las medidas que incorpora. No es lo mismo emprendedor que empresario, pero se utilizan ambos términos. Ni desde luego un mediador es un negociador e, igualmente, se recurre a ambos, ni siempre puede ser adecuado definir una labor profesional adicionándole requisitos, sin más, de otras actuaciones profesiones: administración concursal, experto independiente, auditor.

El acuerdo extrajudicial de pagos se incluye en la Ley 14/2013 bajo la rúbrica del artículo dedicado a la modificación de la Ley Concursal (art. 21), a pesar de que todas las reformas de esta normativa no se incluyan aquí, sino que algunas -sin excesiva justificación- se incorporen posteriormente en el Título dedicado al apoyo a la financiación de los emprendedores (art. 31). En cualquier caso, un acuerdo de estas características se enmarca, fundamentalmente, en la conveniencia de desjudicializar determinados supuestos de insolvencia, que ahora se entienden pueden tramitarse extrajudicialmente. Este <<expediente>> extrajudicial no va dirigido a las personas físicas -a lo que, tampoco con demasiada fortuna, se había denominado insolvencia de consumidores o familias- sino a determinados empresarios (art. 231). Al empresario persona natural, que no es sólo el que tenga tal condición de acuerdo con la legislación mercantil, sino también a quienes ejerzan actividades profesionales o tengan aquella consideración a los efectos de la legislación de la Seguridad Social, así como los trabajadores autónomos. Al poco rigor utilizado para definir al empresario persona natural se suma la exigencia de que su pasivo no supere los cinco millones de euros, lo que vincula a la aportación de un balance, fórmula poco apropiada para un empresario persona natural. El acuerdo se permite, igualmente, para cualesquiera personas jurídicas, que reúnan determinadas condiciones, incluyendo también entre sus posibles destinatarios a las sociedades de capital. A esta delimitación positiva se añade una delimitación negativa, que rechaza esta opción cuando concurran determinadas circunstancias -prohibiciones- que no se reputan adecuadas para permitir el acceso a este expediente o de índole <<procesal>>, buscando coordinar esta opción con las otras vías ahora alternativas en materia de insolvencia, entre las que llama la atención la inclusión de la imposibilidad de iniciar el acuerdo si cualquiera de los acreedores del deudor, que necesariamente debieran verse vinculados por el acuerdo, hubiera sido declarado en concurso. Al margen de la dificultad de precisar inicialmente alguna de estas circunstancias, se aprovecha la precisión para indicar ya, con rotundidad, que los créditos de derecho público no pueden verse afectados por el acuerdo extrajudicial -una manifestación más de las muchas producidas en los últimos tiempos de exclusión del crédito público de las reglas de la insolvencia- y que los créditos con garantía real únicamente se verán afectados si así lo decidiesen los acreedores que ostentan su titularidad.

En caso de concurrir estas condiciones, se indica que el deudor que pretenda alcanzar con sus acreedores un acuerdo extrajudicial de pagos solicitará el nombramiento de un mediador concursal (art. 232). La solicitud que para ello debe preparar el deudor es extraordinariamente prolija -sin que se prevea ningún trámite de subsanación- y va dirigida al Registrador Mercantil si se trata de un deudor empresario o entidad inscribible -lo que plantea la duda de si se refiere a inscrito u obligado a inscripción- o, en los demás casos, al Notario. El nombramiento del mediador concursal, que ya se anticipa con claridad que no es un mediador en el sentido de la legislación de mediación civil y mercantil, ha de recaer en la persona natural o jurídica a la que de forma secuencial corresponda. Al margen de lo que esa forma secuencial signifique, se exige que el mediador reúna las condiciones de mediador de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles -a pesar de que la remisión se hace antes de que se produzca el necesario desarrollo reglamentario-, alguna de las que se indican en el apartado 1 del artículo 27 de la Ley Concursal y se realiza un reenvío, en todo lo no previsto en cuanto al mediador concursal, a lo dispuesto en materia de nombramiento de expertos independientes. Se supone que este reenvío lo es al nombramiento de experto independiente que se incorpora, igualmente, a la normativa concursal en esta misma Ley de apoyo a los emprendedores. En la medida en que se introduce un nuevo artículo, el 71 bis, en la Ley Concursal sobre nombramiento del experto por el Registrador en el ámbito de los acuerdos de refinanciación, lo lógico es entender que el reenvío se producirá a esta norma.

Una vez que el mediador concursal propuesto acepte el cargo, el Registrador Mercantil o el Notario al que se hubiere solicitado la designación, comunicará de oficio la apertura de las negociaciones al juzgado competente para la declaración de concurso. El plazo que se otorga al mediador, desde su aceptación, para comprobar la existencia y la cuantía de los créditos y para convocar al deudor y a los acreedores a una reunión es realmente brevísimo -diez días- más aún teniendo en cuenta que se trata de días naturales. Y los efectos que se anudan a la simple iniciación del expediente son extraordinariamente amplios, si se tiene en cuenta que nos encontramos ante un acuerdo extrajudicial y que sólo se encuentra en sus inicios. Pero no sólo llama la atención la amplitud de estos efectos, frente a los que se ha estado dispuesto a aceptar en otras alternativas, sino también el escaso rigor de algunos, en cuanto a su alcance y determinación. Así sucede con la previsión de que el deudor pueda continuar con su actividad, aunque devolviendo a la entidad las tarjetas de crédito de que sea titular y absteniéndose de utilizar medio electrónico de pago alguno. Y lo mismo respecto a la exigencia de que los acreedores que puedan verse afectados por el acuerdo, deberán abstenerse de realizar acto alguno dirigido a mejorar la situación en que se encuentren respecto del deudor común. El mediador concursal, tan pronto como sea posible y en cualquier caso con una antelación mínima de veinte días naturales a la fecha prevista para la celebración de la reunión, deberá remitir a los acreedores, con el consentimiento del deudor, el Plan de Pagos, documento muy similar al convenio, aunque ciertamente con algunas diferencias (art. 236). En el supuesto de que sea aceptado por los acreedores, se elevará a escritura pública y se producirá el cierre del expediente, sin perjuicio de que se permite su impugnación, aunque por motivos tasados (art. 239).

Este expediente se acompaña de dos previsiones adicionales. La primera, la del concurso consecutivo, en el que se abrirá necesariamente y simultáneamente la fase de liquidación, salvo el supuesto de insuficiencia de masa (art. 176 bis). A pesar de que es al mediador concursal al que incumbe la obligación de pedir el concurso cuando el expediente no cumple los requisitos establecidos (arts. 236.4, 238.3, 241.3), transcurridos tres meses de la comunicación al juzgado, el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente, a menos que ya lo hubiera solicitado el mediador concursal o no se encontrara en estado de insolvencia (art. 5 bis 4). E, igualmente, si tras la impugnación del acuerdo éste se anula, ello dará lugar a la sustanciación del acuerdo consecutivo. Salvo justa causa -expresión de difícil determinación- el juez designará administrador del concurso al mediador concursal, quien no podrá percibir por este concepto más retribución que la ya fijada en el expediente de acuerdo extrajudicial -que se determina conforme a las reglas de remuneración de los administradores concursales- salvo que el juez acuerde otra cosa por circunstancias excepcionales. La segunda, la referida a la exoneración de deudas del deudor empresario persona natural, si el concurso consecutivo se califica como fortuito, en el que el juez declarará la remisión de todas las deudas que no sean satisfechas en la liquidación, con excepción de las de derecho público, siempre que sean satisfechos en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados (art. 242.2-5º). La norma presenta dificultades de coordinación con la incorporada, en esta misma Ley, en la reforma del artículo 178 de la Ley Concursal. En este sentido, este último precepto no sólo incorpora una remisión de deudas insatisfechas para el deudor persona natural por liquidación de la masa activa -con condiciones cuyo cumplimiento no resultará fácil, entre otras cosas, por exigir que hayan sido satisfechos en su integridad los créditos contra la masa, los créditos concursales privilegiados y, al menos, el veinticinco por ciento de los créditos concursales ordinarios- sino también la previsión de que el deudor que hubiera intentado sin éxito el acuerdo extrajudicial de pagos, puede obtener la remisión de los créditos restantes si hubieran sido satisfechos los créditos contra la masa y todos los créditos concursales privilegiados. No sólo se incluyen soluciones distintas sin una clara justificación para el deudor persona natural y para el deudor empresario, sino que para este último ni siquiera las dos reglas de remisión de deudas incorporada es idéntica en su redacción.


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