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Código Mercantil

5 de Mayo de 2010

Los pactos parasociales: instrumento de protección del socio minoritario

Jose Luis Luceño Oliva,
Director Jurídico Grupo Puma.
Profesor de Derecho Mercantil Universidad Pablo de Olavide.


Definición  y naturaleza de los Pactos Parasociales

Los pactos parasociales, (también denominados acuerdos extraestatutarios), suponen acuerdos contractuales entre los socios de una sociedad cuyo objetivo radica en regular extremos no  recogidos estatutariamente.

Definidos por CANDIDO PAZ ARES como "convenios celebrados entre algunos o todos los socios de una S.A. o S.L. con el fin de completar, concretar o modificar sus relaciones internas y las relaciones legales y estatutarias que la rigen", la naturaleza jurídica de los pactos parasociales viene amparada por el art. 1255 del Código Civil, que consagra el principio de la autonomía de la voluntad de las partes en el ámbito contractual. En idéntico sentido, la Dirección General de Registros y del Notariado ha reconocido su naturaleza contractual en diversas resoluciones (veáse RDGRN  de 19 de febrero de 1998, entre otras).

Propuesta de contenido mínimo del pacto parasocial para un socio en minoría.

Aunque según sus elementos ( subjetivos y objetivos) y su finalidad (acuerdos de sindicación, protocolos familiares, pactos para joint ventures, etc..) la tipología de los pactos parasociales puede ser muy diversa nuestra intención es centrarnos en la utilidad que los pactos parasociales representan para el socio minoritario: ya sea como  acuerdo para regular las relaciones con el socio mayoritario  (o con el  resto de socios cuando ninguno detente la mayoría) en el marco de la sociedad participada, ya  como instrumento de protección de sus intereses sociales.

Contemplado desde esta óptica, el pacto parasocial ayudará también a la correcta convivencia entre socios, protegiendo el interés legítimo de la sociedad que pudiese verse perjudicado por conflictos entre aquellos.

En este sentido, desde el punto de vista del socio en minoría y  en aras a proteger sus derechos, son varios los acuerdos mínimos que deberían regularse en el pacto parasocial, pudiendo clasificarlos de la siguiente forma:

  • Acuerdos sobre derecho de representación en el órgano de gobierno:
    Derecho a nombrar uno o varios representantes en el Consejo de Administración.
    Facultades del Consejo de Administración.
    Retribución de los consejeros.
    Funcionamiento del Consejo de Administración (periodicidad de reuniones, mayorías cualificadas para determinados asuntos, delegación de facultades, etc.).
    Imposibilidad de revocación de los consejeros nombrados por el socio minoritario sin su voto favorable, así como derecho a sustitución del mismo.
  • Acuerdos sobre derecho de información:
    Tipo de información:
    Balance.
    Cuentas de Pérdidas y Ganancias.
    Estados de Tesorería.
    Cuadros de mando.
    Ratios.
    Rentabilidad de proyectos.
    Periodicidad de información.
  • Acuerdos sobre derechos económicos:
    Derecho al dividendo:
    Importe mínimo o forma de cálculo.
    Periodicidad.
    Fecha de reparto.
    Condicionado o no a la existencia de Beneficios/Reservas.
    Pacto de salida o venta de su participación societaria:
    Periodo mínimo de permanencia o prohibición de venta (lock up period).
    Forma de salida (compraventa entre socios, autocartera,..)
    Pactos de acompañamiento (tag along) o de arrastre ( drag along)
    Precio de venta o forma de cálculo.
    Forma de pago del precio.
  • Acuerdos sobre derechos políticos:
    Mayorías reforzadas:
    Determinación de asuntos que requieran de mayoría reforzada:
    Modificación de estatutos.
    Elección de administradores.
    Contratación de alta dirección.
    Apertura de nuevas líneas de negocio.
    Endeudamiento.
    Asuntos relacionados con la Propiedad industrial.       
    Porcentaje de mayoría precisa para adoptar acuerdos sobre cada uno     de ellos.
  • Otros acuerdos a incluir:
    Derecho al nombramiento de auditores:
    Rotativo entre socios.
    Por años.
    Régimen de transmisión de acciones inter-vivos o mortis causa.
    Régimen de autocartera.
    Contratos entre partes vinculadas.
    Participación en negocios análogos o complementarios.
    Indemnización por incumplimiento del pacto parasocial.
    Vigencia del pacto parasocial.
    Clausula para resolución de conflictos (arbitraje, jurisdicción, etc...)

Los acuerdos enumerados, que en ningún caso suponen una lista cerrada, permitirán que el socio minoritario no se encuentre expuesto a cambios de voluntad del socio mayoritario en materias esenciales para el devenir de la sociedad y de su condición de socio minoritario. Por consiguiente, se establecerán  las mencionadas "reglas de juego" entre ellos durante la vida de la sociedad o la vigencia del pacto parasocial.

Eficacia de los pactos parasociales.

El Tribunal Supremo en dos sentencias de 6 de marzo de 2009 resolviendo sendos recursos de casación reitera la doctrina establecida en sentencias previas de 10 de diciembre de 2008 y de 5 de marzo de 2009 sobre la inoponibilidad de los pactos parasociales a la sociedad, salvo que los mismos hayan sido incorporados a los estatutos de la misma.

Esta doctrina que, únicamente reconoce "enforcement contractual"  a los pactos parasociales y no efectos societarios, conlleva  en opinión de RUIZ CÁMARA  y TORREGOSA[1]  una enorme dificultad de protección de los intereses de los socios firmantes. Asimismo, y en base a determinados pronunciamientos contenidos en los fundamentos de derecho de las citadas sentencias, destacan estos autores la posibilidad de que la doctrina del Tribunal Supremo evolucione hacia una futura consideración de la eficacia societaria de los pactos parasociales firmados por todos los socios frente a la sociedad.

Al margen de futuras evoluciones normativas o jurisprudenciales lo cierto es que, dada la actual situación, dos son las medidas que el socio minoritario, tras firmar un pacto parasocial, debe adoptar en aras a obtener la mayor garantía posible sobre la eficacia del pacto parasocial:

1)Incorporar a los estatutos sociales todos aquellos extremos del pacto que sean posibles, aún a riesgo de que el registrador mercantil no acepte la inscripción de alguno de ellos.

Establecer una clausula penal por incumplimiento del pacto que disuada a los firmantes de adoptar algún acuerdo contrario al mismo.

Ruiz Cámara, Javier y Torregosa, Elena, "Nuevamente a vueltas con la eficacia societaria de los pactos parasociales (A propósito de las SSTS de 6 de marzo de 2009)", Actualidad Jurídica Uría Menéndez, 2009.


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