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Artículos de Opinión

A propósito de las Sentencias del TJUE y la Administración Pública

23 de Noviembre de 2016

El empleo público tiene muchas carencias y la más visible en términos económicos y de visión general es su falta de planificación

Alberto Palomar Olmedo,
Coordinador del Practicum de la Abogacía, Ed. Aranzadi


Días convulsos para el  régimen jurídico del empleo, en general, y para el empleo público en particular. La posición del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación con la aproximación o igualación de derechos entre los regímenes precarios y los que conllevan fijeza en el empleo está en el fondo de esta convulsión.

La perspectiva que aquí nos interesa, en este momento, es la que se refiere a la Administración Pública. En este ámbito, los pronunciamientos son de muy diferente índole y van desde la igualación de los derechos de carrera, antigüedad (STJUE de 13 de septiembre de 2007), profesionales (STJUE de 8 de septiembre de 2011 o  21 de septiembre de 2016 en relación con la carrera), etc.... hasta la reciente sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016 (Interinos del SERMAS) que declara incompatibles con el Derecho Comunitario el encadenamiento de contratos o títulos jurídicos con denominaciones diferentes pero que tienen como característica común el fijar un periodo real de prestación de servicios que se asemeja notablemente a la fijeza.

El problema no es nuevo en el ámbito público y podemos indicar que ya se planteó en el ámbito laboral de la Administración y fue resuelto con la construcción jurisprudencial de la Sala IV del Tribunal Supremo creando la categoría de los indefinidos no fijos. En realidad era una solución en "justicia" que trataba de arreglar la situación planteada en algunos organismos públicos (esencialmente el INEM en aquella época) en los que las reorganizaciones continúas habían llevado a una utilización espuria de las diferentes modalidades contractuales para encubrir, realmente, una situación de fijeza.

Ahora, muchos años después, podemos decir sin ambages que estamos, de nuevo en la casilla de salida aunque ahora no en referencia al régimen laboral sino en relación con la concatenación de diferentes figuras de empleo público que producen el mismo efecto de fijeza material. La pregunta inmediata, antes, incluso, que plantearnos la problemática que dichas sentencias propician es muy simple: ¿cómo hemos llegado hasta aquí?

La respuesta es, ciertamente, sencilla. El empleo público tiene muchas carencias, pero una de ellas, la más visible en términos económicos y de visión general, es su falta de planificación. Esta falta de previsión ha introducido en la sociedad - equívocamente- el efecto (óptico) de que era posible la reducción numérica de los empleados públicos por la vía del "reajuste natural", esto es, por la vía de no cubrir las vacantes y esperar que el sistema se amoldase solo y sin otros esfuerzos a realizar la misma función, con la misma intensidad y calidad pero con menos personas.

Es como el  milagro inverso de los "panes y los peces" y su resultado ha sido el que ahora se aprecia. Lo que nunca se analizó, lo que no se gestionó, lo que no se acopló trae como consecuencia inmediata que, simplemente, no sea viable y que la propia organización creará o utilizará figuras de todo tipo para mantener el nivel de empleo en el nivel de subsistencia pero nunca por debajo de ella aunque la versión oficial fuera la de que el volumen del empleo público se reducía. Los últimos años y la tendencia irrefrenable a considerar que la oferta de empleo público es <<disponible>> es uno de los errores más notables de quienes han gestionado el mismo. Y los resultados saltan a la vista: miles de médicos, enfermeros, psicólogos, educadores, maestros, profesores, han seguido en la Administración o, incluso, han entrado en ella, en condiciones de precario, para cubrir necesidades realmente inaplazables.

Es muy difícil mantener los servicios y las prestaciones con fuertes reducciones de empleo público. Esto solo es posible si, realmente, se hubiera llegado a la conclusión de que los que se jubilan eran inútiles para el servicio y que es posible que el resto asuman sus funciones o  si se propicia una redistribución suficiente de los excedentes que puedan detectarse en otros ámbitos de la organización. Ante esta posibilidad solo cabe afirmar ¡qué lejos estábamos de acertar!

Y el resultado es visible y es que el justifica un conjunto de sentencias cuya línea conductora es la no admisión del fraude relacional y obligar a que se aproximen las legislaciones y régimen jurídico de los empleados públicos con fijeza legalmente reconocida y aquellos que materialmente vienen desarrollando un función con habitualidad o fijeza.

Ahora surge el problema y surge una nueva pregunta: ¿cómo se cumplen las sentencias? ¿Qué reformas habrá que articular? Y, finalmente, ¿cómo encontrar una salida que sea compatible con el principio de mérito y capacidad en el acceso a la función pública? La posición tradicional del Tribunal Constitucional sobre el sistema de acceso al empleo público se ha fundado en dos pilares: uno, el carácter ineludible de las pruebas de acceso; y, dos, la existencia de muchas matizaciones para el establecimiento de pruebas restringidas en las que la valoración de los servicios previos resulten determinantes de la decisión sobre el acceso.

Con esta posibilidad de solución cabe indicar que la primera condición o característica para el cumplimiento de las Sentencias es la declaración de estructuralidad de las plazas o puestos que correspondan y la transformación del gasto -pagado desde partidas dedicadas al empleo precario- a gasto real del conjunto de las Administraciones Públicas.

En consecuencia, la Administración tiene que desandar el camino andado. Reconocer que la reducción del empleo público no podía ser real sin afectar a los servicios, a su continuidad o a su calidad e ir recuperando el nivel de empleo que es necesario para la prestación regular de los servicios y acabando con la utilización espuria de figuras que se  van desnaturalizando y crean, estos problemas en los que nos encontramos ahora.

Compaginar mérito y capacidad con la solución de un problema histórico y de un agravio real de unos cuantos miles de empleados públicos vuelve a ser un problema con una solución realmente compleja.

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