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Aspectos civiles de la sustracción internacional de menores

24 de Noviembre de 2017

Como es sabido, recientemente ha acontecido en España un supuesto de sustracción internacional de menores, con una desmesurada repercusión mediática, que ha motivado pronunciamientos, no sólo por tribunales y especialistas en la materia, sino incluso por representantes políticos con altos cargos institucionales, posicionándose los últimos más desde un punto de vista afectivo o de compresión con la situación creada, que conforme a la legalidad española que regula el traslado ilícito de unos menores de un país a otro de la Unión Europea.

Javier Muñoz Cuesta,
Fiscal del Tribunal Supremo


El traslado ilegal de un menor dentro de España o a otro país puede calificarse como delito conforme al art. 225 bis CP, e incluso podría perseguirse en España esa conducta cuando ha sido cometida en el extranjero. Ello por aplicación del art. 23.2 LOPJ, si concurriesen los requisitos que allí se establecen y fuese perpetrada la acción por español o extranjero que hubieran adquirido la nacionalidad española con posterioridad al hecho, cuestión relevante en los casos que cada vez se repiten más de sustracción internacional, que se llevan a cabo por españoles en otro Estado y los menores son traídos a España por su progenitor.

Pero lo que realmente nos interesa es dejar claro que el traslado de un menor a España de manera ilegal, tiene un procedimiento en nuestra legislación procesal civil, que hace que se puede reestablecer de manera rápida y relativamente sencilla, lo que ha sido una vulneración de la legalidad internacional y la del país de origen donde se hallaba el menor bajo la custodia o convivencia de un progenitor, que se ha visto privado de ella por otro de sus padres que lo traslada a España.

Sustracción internacional. Ideas generales

Dice la Circular FGE 6/2015, de 17 de noviembre, que se considera sustracción internacional de menores cuando es trasladado ilícitamente por uno de los progenitores a un país distinto de donde reside habitualmente violando un derecho de custodia, y en aquellos casos en que uno de los progenitores se traslada con el menor para residir en otro país, tomando tal decisión de forma unilateral y vulnerando el derecho a decidir sobre el lugar de residencia del menor.

Por tanto, la sustracción que tratamos desde la óptica puramente del derecho civil, se produce cuando un progenitor altera deliberadamente la situación jurídica establecida respecto del menor, de manera menos grave cuando lo traslada a otro país irregularmente y de forma más acusada cuando hay un cambio de residencia, que supone una situación estable y por tanto más difícil de retornar a la situación legal previa.

Ante ello, para la restitución del menor a su país de origen la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria introduce el nuevo Capítulo IV bis del Título I del Libro IV de la LEC, integrado por los arts. 778 quáter a 778 sexies, bajo la rúbrica de Medidas relativas a la restitución o retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional. Este procedimiento deriva de la necesidad de desarrollar en el derecho interno textos internacionales como el Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980, el Convenio de Luxemburgo de 20 de mayo de 1980 y el Reglamento (CE) 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre.

El principio de celeridad y prohibición de decisión sobre el fondo

El procedimiento de la LEC citado, tiene como ámbito de aplicación la restitución del menor que se halle en España ilícitamente y no procediera de un Estado que no forma parte de la Unión Europea, ni sea parte de algún convenio internacional. Se caracteriza el proceso por el principio de celeridad, que deberá estar resuelto en las dos instancias, si las hubiere, en el plazo de seis semanas desde su iniciación. Además en ningún caso se suspenderán las actuaciones civiles por la existencia de prejudicialidad penal, ejercicio de acciones penales en materia de sustracción de menores; es preferente a los procedimientos que puedan tramitarse en el órgano judicial, conforme dispone el art. 778 quáter 5 LEC; no puede resolverse sobre el fondo de la custodia, ésta es una cuestión ajena al proceso, sólo se atenderá a si se ha sido trasladado ilícitamente el menor.

No olvidemos que estamos dentro del ámbito de la protección del menor y se ha de buscar siempre su interés superior. Pero ello no va a servir de causa para denegar su retorno al país de origen, salvo que se aprecie la excepción de haber pasado un año sin realizar la reclamación y se acredite la integración del menor en el nuevo medio.

Observamos de lo expuesto, que la regla general es la restitución del menor trasladado ilícitamente, salvo excepción. Por ello ha de huirse del llamado nacionalismo jurídico, que supone una tendencia a amparar al sustractor por las autoridades de su misma nacionalidad, siendo un factor que ha animado las sustracciones. Además, dice la Circular FGE 6/2015, que el recurso retórico al interés del menor dificultando el retorno, esconde en ocasiones esta mentalidad profundamente perturbadora, afirmación que compartimos y que hemos visto en el supuesto al principio mencionado, ya que los factores que pretendían formar la opinión pública sobre la no retornabilidad de los menores al país donde se ejercía su custodia, eran precisamente su interés superior, alentado por el factor de compresión de las autoridades, no judiciales, españolas.

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