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Artículos de Opinión

¿Broma torpe o delito?

21 de Abril de 2017

La consideración de que el Código Penal es el último recurso para armonizar la convivencia deriva de la existencia de numerosos códigos la mayor parte de ellos no escritos, que tiene la sociedad. Desde la elementales normas de urbanidad y buenas costumbres que incumplidas producían sanciones sociales: exclusión del ámbito de la convivencia, rechazo expreso al trato, “retirada del saludo” y el ilegalizado “duelo” desaparecido en el S. XIX. Esas normas “blandas” tienen el inconveniente de la ausencia de juicio imparcial. Es la parte la que dicta la sentencia con lo que pueden llegar a ser más perjudiciales e injustas que una sentencia adversa.

Alfonso Vázquez Vaamonde,
Profesor de Investigación del CSIC


El último medio siglo, y el anterior medio también, la queja llega desde tiempos presocráticos, ha visto un progreso en la liviandad de costumbres y sobre todo de vocabulario difícil de asimilar y no sin falta de razón para ello. En compensación la generalidad del lenguaje grosero ha hecho perderé fuerza a esas expresiones. Las que se calificaba peyorativamente como lenguaje "cuartelero", de "carreteros" o propio de "verduleras" hoy se usa con normalidad sorprendente por pre-púberes de "buena familia". Eso exige decir, ¡y en latín!, "oh tempora, oh mores", pero "con esos nuevos mimbres hay que elaborar el cesto de la convivencia".

La mofa y la ridiculización llegando al vituperio están aún detrás de lo que se leía en revistas satíricas de finales del S.XIX y principios del XX, aunque hoy llamen la atención tras la "cuaresma" iniciada en 1939 y el "alivio de luto" de los últimos 40 años. Así lo han entendido los tribunales rechazando la admisión de querellas, unas veces sí y otras no, o sentenciando la ausencia de delito, también unas veces sí y otras no. 

El Ministro de Justicia por su parte, niega que se penalice el humor político al hilo de recientes sentencias y admisión de querellas. Ojala el final de estos incidentes le den la razón.

Al analizar el tipo del art. 578.1: "El enaltecimiento o la justificación públicos de los delitos comprendidos en los artículos 572 a 577 o de quienes hayan participado en su ejecución, o la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares" no siempre se entiende bien el sentido propio de las palabras (art. 3.1 CC): enaltecer significa "ensalzar o alabar" la motivación del acto. No lo hace quien reconoce la perfección del hecho material de la agresión, sea el atentado de las torres gemelas, el del 11 M, o el de Carrero Blanco; tampoco quien opina que fue un beneficio para el país la muerte de un dictador o de alguno de sus colaboradores. Hasta Franco dijo al saberlo: "no hay mal que por bien no venga". Las maldiciones de deseo; "¡mal rayo te parta!", "ojalá te peguen dos tiros"  serán pecado mortal pero sólo es delito en las dictaduras.

Muchas expresiones socialmente inaceptables nacen del tradicional animus ridendi. No por ser tradicional todo merece aprecio;  muchas merecen desaparecer, pero en ningún caso delictivo; máxime si los familiares rechazan el agravio, También ser "mas papista que el papa" es modus agendi de luenga tradición que merece nulo aprecio y urgente desaparición.

La STC  41/2011 de 11.04 recuerda su jurisprudencia desde la STC 104/1986 de 17.07 que garantiza la libertad de expresión de pensamientos, ideas y opiniones,  lo que incluye juicios de valor y apreciaciones aunque sean extemporáneos, torpes o vulgares.

Dicen las SSTC 171/1990 de 12.11, 192/1999 de 25.10 que al " tratarse de un juicio crítico o valoración personal del quejoso, su enjuiciamiento deberá efectuarse con sometimiento al canon propio de la libertad de expresión, y no al canon de la veracidad exigida constitucionalmente al derecho a comunicar información, que, por otra parte, tampoco excluye la posibilidad de que, con ocasión de los hechos que se comunican, se formulen hipótesis acerca de su origen o causa, así como la valoración probabilística de esas hipótesis o conjeturas". En esa línea están las SSTC 11/2000, de 17.01, FJ 7, y 148/2001, de 27.06, FJ 5 y la 278/2005, de 7.11, FJ 5.

Es reiterado el reconocimiento constitucional de las libertades de expresión e información que ha modificado el enjuiciamiento de los delitos contra el honor haciendo insuficiente el criterio subjetivo del animus iniuriandi tradicional en la jurisprudencia penal en este tipo de delitos (SSTC 115/2004, de 12.06, FJ 2, y 278/2005, de 7.11 FJ 3 entre otras muchas).

Ello "entraña la necesidad de que el enjuiciamiento se traslade a un distinto plano, en el que el Juez penal debe examinar, en aquellos casos en los que se haya alegado el ejercicio legítimo de las libertades del art. 20.1 a) y d) CE, como cuestión previa a la aplicación del pertinente tipo penal a los hechos declarados probados, si estos no han de encuadrarse, en rigor, dentro de ese alegado ejercicio de los derechos fundamentales protegidos en el citado precepto constitucional, ya que, de llegar a esa conclusión, la acción penal no podría prosperar puesto que las libertades del art. 20.1 a) y d) CE operarían como causas excluyentes de la antijuridicidad de esa conducta (STC 104/1986, de 13.08, FFJJ 6 y 7, reiterada en las SSTC 105/1990, de 06.06 FFJJ 3 y 4; 85/1992, de 08.07, FJ 4; 136/1994, de 09.05, FJ 2; 297/1994, de 14.11, FFJJ 6 y 7; 320/1994, de 28.12, FFJJ 2 y 3; 42/1995, de 18.03, FJ 2; 19/1996, de 12.02, FJ 2; 232/1998, de 30,12, FJ 5. Es obvio que los hechos probados no pueden ser a un mismo tiempo valorados como actos de ejercicio de un derecho fundamental y como conductas constitutivas de un delito (SSTC 2/2001, de 15 de enero, FJ 2; y 185/2003, de 27 de octubre, FJ 5), de manera que la ausencia de ese examen previo al que está obligado el Juez penal, o su realización sin incluir en él la conexión de los comportamientos enjuiciados con el contenido de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, no es constitucionalmente admisible" (SSTC 115/2004, de 12.07, FJ 2, y 278/2005, de 07.11, FJ 3).

El ejercicio a la libertad de opinión enancha los límites propios de la crítica jocosa sobre quien se dedica a actividades públicas que sufre un control más riguroso en lo que dice o hace que un particular. En un sistema inspirado en valores democráticos, esa crítica es inseparable del cargo de relevancia pública (SSTC 159/1986, de 16.12, FJ 6; 20/2002, de 28.01, FJ 5; 151/2004, de 20.09, FJ 9, 174/2006, de 05.06, FJ 4, y 77/2009, de 23.03, FJ 4). No por ello se priva a esas personas del derecho al honor (art. 18.1 CE78) ni aun después de muertas; pero ese ataque queda despojado de antijuridicidad por la limitación que en casos de opiniones relativas sufre quien ejerce o ejerció un cargo público. Se debe evitar una protección rigurosa y excesiva que genere el desánimo y menoscabe el debate público y la opinión en materias de interés común con pérdida de la calidad de la democracia, calidad que protege la CE78.

El juez de 1ª instancia debe ser el árbitro sensato que mantenga el fiel vertical. No es deseable que la desmesura se corrija en instancias posteriores. El daño producido sería ya irreparable y el derecho a la indemnización sería inútil; nunca repararía el daño evitable.


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