La STS 6691/2017 del pleno de la Sala de lo Civil resuelve el recurso de Casación nº 1394/2016 interpuesto por Kutxabank, S. A., contra la sentencia 85/2016 de 10.03.2016 de la Sección 1º de la APl de Álava en el recurso de apelación 619/2015 tras el juicio ordinario 584/2014 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria sobre la manipulabilidad del IRPH.
Respecto al primer motivo del recurso de casación, si la cláusula de intereses variables es una condición general de la contratación o no, la sentencia lo desestima.
El segundo y tercer motivos se refieren a la aplicación motivo es la infracción de los art. 80.1 y 82 TRLGCU y al art 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 05.04 sobre las cláusulas abusivas en contratos con consumidores y la jurisprudencia relativa al contenido y alcance del control de transparencia aplicable a las condiciones generales que definen el objeto principal del contrato. Se citan la infracción de las STS 406/2012 de 18.06, 241/2013 de 09.05 y 222/2015 de 29.04.
La normativa establece un principio de transparencia para protección del consumidor. Dice el FD 6º de la STS: "la parte predisponente no define contractualmente el índice de referencia, sino que se remite a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones legales para este tipo de contratos" que al corresponder su control a la Administración Pública ese control queda "fuera del ámbito del conocimiento de los tribunales del orden civil".
Luego añade que "el índice de referencia como tal no puede ser objeto del control de transparencia desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE" refiriéndose al art. 1.2: "Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, así como las disposiciones o los principios de los convenios internacionales, en especial en el ámbito de los transportes, donde los Estados miembros o la Comunidad son parte, no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva."
Pero el art. 1.2 nace de una doble hipótesis: "Considerando que los Estados miembros deben adoptar las medidas necesarias para evitar que se estipulen cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores por un profesional y que, si a pesar de ello figuraran tales cláusulas, éstas no obligarían al consumidor y el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que las cláusulas abusivas no afecten a su existencia" cuyo objetivo que "la existencia de cláusulas abusivas no obligarán al consumidor", que pueden estar en los contratos por dos causas:
1.- que el Estado no adoptara "las medidas necesarias para evitar que se estipulen cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores por un profesional", con lo cual el prestamista abusaría "dentro de la ley" nacional pero "fuera de la ley" comunitaria.
2.- que adoptándolas el Estado: "figuraran tales cláusulas" lo que sería doblemente ilegal.
Si el Estado no adoptó "las medidas necesarias" las cláusulas abusivas pudieran "obligar al consumidor" estaríamos ante un Fraude de ley (art. 6.4 CC) cometido por el Estado: "Los actos realizados al amparo del texto de una norma [art. 1.2 Directiva 93/13/CEE) que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, [que las cláusulas abusivas no obliguen a los consumidores] se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir".
Al no cumplirse la hipótesis de la que nace el art. 1.2 de la Directiva, al tratarse de un precepto de resultado, que no haya abuso, la Directiva tiene que permitir ver si el índice oficial impide las cláusulas abusivas. De lo contrario permitiría que: un gobierno incompetente que no sabe tomar las medidas necesarias, o uno corrupto, que no querer tomarlas, obligara al ciudadano a soportar "un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él".
La incorrecta "legalizacion" por el Estado de un índice abusivo al permitir la manipulación permite analizar la transparencia del índice.
Dice la STS: "la mera referencia a un tipo o índice oficial no supone falta de transparencia". Analicemos qué dice.. "Mera" significa "insignificante, sin importancia", también significa "puro, simple y que no tiene mezcla de otra cosa".
En el primer sentido la "mera referencia", i. e., la "referencia insignificante o sin importancia" desvaloriza esa información y nunca podrá significar que "garantiza la existencia de transparencia". La STS recurre al circunloquio de una confusa redacción al afirmar que "no supone falta de transparencia". Una "insignificante o mínima referencia" no basta para garantizar la falta de transparencia; significa que tras esa "mera información" puede haber o no transparencia. Esa "mera referencia" es pues una condición necesaria pero no suficiente porque el concepto de transferencia excede "la mera referencia a un tipo o índice oficial". Hay "mera referencia", pero no hay transparencia. La STS se cuida mucho de no afirmar que "la mera referencia a un tipo o índice oficial basta para garantizar la existencia de transparencia" porque sabe que no sería cierto.
En el segundo sentido indicaría que no hubo "mezcla" de más información. Sólo indicó el tipo o índice oficial, lo cual no significa que sea transparente y no abusiva. De hecho oculto su manipulabilidad. Si pasó inadvertida a la autoridad no es exigible que la vea al consumidor.
La expresión "no resulta necesario someter a las disposiciones de la presente Directiva las cláusulas que reflejan las disposiciones legales o reglamentarias imperativas …" no se aplica de modo "necesario" en virtud de una presunción de "no abusividad" por meras razones de ahorro procesal; las que descansan en una mera presunción que cabe desvirtuar.
Ante indicios que destruyen la presunción caben medidas cautelares que respetando la "presunción de no abusividad del Estado" la verifican. Lo no necesario, que no cabe confundir con lo prohibido, deviene así en imprescindible. La Directiva es una norma de resultado: proteger al ciudadano de las cláusulas abusivas al margen de quien las establece o aprueba. Lo abusivo reside en la naturaleza de la cláusula no en quien la establece o la apruebe.
A sensu contrario la Directiva protegería las cláusulas abusivas que impone o autoriza el gobierno lo que discriminaría la protección de los ciudadanos comunitarios. Un gobierno de incompetentes, porque no aprecia que la cláusula es abusiva, o de corruptos, sabe que es abusiva, y la aprueba, burlaría la Directiva precisamente incumpliéndola.
No se incumple el art. 4.2 de la Directiva: La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. La falta de transparencia de la información no se refiere a la "definición del objeto principal del contrato", es decir a cómo se obtiene el índice como alega la STS, sino a que se oculta que se puede manipular, algo que cumpliría el tipo del delito de estafa (art. 248 CP) en la que el gobierno colaboró sin darse cuenta en ella al legalizarlo.
La sentencia de la STS, en nuestra opinión claramente errónea, tememos que acabe llegando al TJUE si antes no lo remedia el TC, algo que no ha hecho ya en más casos.
