La Constitución es el paradigma de nuestra soberanía. En este mundo global por encima de la constitución están los acuerdos internacionales. ¿Quiere decir eso que hay algo por encima de nuestra soberanía? ¡No!, por supuesto; se trata de que esos acuerdos están por encima de nuestra constitución pero no de nuestra soberanía, porque es ésta, en un acto soberano, la que pone esos acuerdos por encima de nuestra constitución, que evidentemente no es lo mismo. Es, en cierto modo, una especie de modificación encubierta de la Constitución.
Dice el art. 10.2,CE78: Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España". Sería inconstitucional todo código que excluya la defensa de los derechos humanos inherentes a la naturaleza de persona que, en el caso más frecuente de las mujeres que de los varones, incluye la protección contra el abuso sexual.
El art. 4.1, Directiva 97/80/CE DEL CONSEJO de 15.12.1997: 1. Los Estados miembros adoptarán con arreglo a sus sistemas judiciales nacionales las medidas necesarias para que, cuando una persona que se considere perjudicada por la no aplicación, en lo que a ella se refiere, del principio de igualdad de trato presente, ante un órgano jurisdiccional u otro órgano competente, hechos que permitan presumir la existencia de discriminación directa o indirecta, corresponda a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato, no consta en el Código de Justicia Militar (CJM) lo que exige su modificación. Pero quizá la mejor forma de que el CJM se acomode a la CE78 sería incluir bajo su competencia única y exclusivamente los delitos genuinamente inherentes a la disciplina militar y dejar todos los demás, los cometidos en su condición de ciudadanos y no de militares, bajo el ámbito del
Los códigos comunes, civil o militar, etc.
Ser militar es como ser bombero o abogado del Estado. Tiene leyes concretas y específicas relativas a los delitos o faltas que pueden competer por ser bombero o abogado del Estado, pero no tienen una "esencia" diferente que les permita tener una ley privada. Ése es un privilegio que prohíbe el art. 14,CE78: "Todos los españoles son iguales ante la ley …"
Las leyes específicas se aplican a aspectos intrínsecos contemplados o no en los Códigos comunes que son los de aplicación general, como el Código Penal, a tenor del art. 24,CE78: "Todas las personas tienen derecho a obtener tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos sin que en ningún caso pueda producirse indefensión".
Dice el art. 20 del Código de Justicia Militar (CJM): Son delitos militares las acciones y omisiones dolosas o culposas penadas en este Código. Las acciones y omisiones culposas sólo se castigarán cuando expresamente así se disponga". Los delitos incluidos en el CJM se castigan según esta norma y no de acuerdo con el Código Penal, por ser una ley específica. Pero como hemos dicho, los delitos excluidos del CJM, como el delito de abuso sexual, son competencia del Código Penal. Las circunstancias del lugar de comisión o las personales o sociales del agresor y la víctima no son aplicables porque sería una discriminación que prohíbe el art. 14, CE78: "Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de …sexo ….opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".
Entre militares iguales el abuso sexual no es abuso de poder y por tanto no cabría sancionarse con el CJM, sino por el Código Penal. Si se sanciona el abuso de poder, mediando abuso sexual, es aquel delito y no el del abuso sexual el que se sanciona, por lo que no cabría el argumento non bis in idem, recurriendo a la vía penal común, porque al no haber ídem – no es competencia del CJM y por tanto nunca lo pudo castigar – no hay bis.
La sanción por abuso de poder, art. 138,CJM: El militar que en el ejercicio de su mando se excediere arbitrariamente de sus facultades o, prevaliéndose de su empleo o destino, cometiere cualquier otro abuso grave [¡pero sólo los abusos graves contemplado en este CJM porque los ajenos a él exceden su competencia, lo cual impide sancionar el abuso sexual] será castigado con la pena de tres meses y un día a dos años de prisión" tiene una sanción inferior a la tipificada para el abuso sexual del art. 181.1,CP: El que sin violencia e intimidación y sin que medie consentimiento realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona será castigado como responsable de abuso sexual con la pena de prisión de uno a tres años o multa de 18 a 24 meses, y por ello tampoco cabe alegar que el delito del art. 138,CJM – excederse arbitrariamente de sus facultades – subsume el del art. 181,CP, ni por la materia – no hay facultades de derecho sexual que permita calificar al abuso de exceso arbitrario en sus facultades – ni por la magnitud de la pena, porque es inferior.
Sólo el hecho de que el delito de abuso sexual tenga una pena no superior a 5 años es el que al producir la prescripción a los 5 años de su comisión del "presunto" delito de abusos sexuales – ya nunca podrá ser otra cosa – "presuntamente" cometido por el Teniente Coronel Lozano, la ciudadana Srª Cantera no podrá llevar ante la jurisdicción ordinaria al ciudadano Sr. Lozano que "presuntamente" abusó sexualmente de ella. Estas "presunciones" son judiciales, que la realidad experimental nadie la discute.
