La Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal ha entrado en vigor el 1 de enero de este año 2012. Sin perjuicio de esta fecha, hay disposiciones que llevan en vigor desde el pasado 12 de octubre de 2011.
La Ley toma como referencia la situación económica actual y la evaluación económica de las normas parece que ha sido prioritaria.
Los objetivos de la nueva Ley pueden resumirse en alcanzar una mayor seguridad jurídica, una apertura de nuevas vías alternativas que buscan el equilibrio entre viabilidad de la empresa y la necesaria garantía judicial, el impulso de medios electrónicos, la simplificación y agilización procesal y una notable mejora de la posición de los trabajadores. Se intenta, por lo tanto, normalizar el papel del concurso como instrumento al servicio de la viabilidad y dinamización del tejido empresarial en España.
En primer lugar, analizaremos los distintos objetivos y, en segundo lugar, procederemos a una breve conclusión crítica en relación con las carencias que presenta dicha Ley, sin olvidar el problema cultural presente en España, por el cual deudores y acreedores prefieren solucionar sus problemas por cauces ajenos al procedimiento legalmente establecido.
I) Profundización en las alternativas al concurso o institutos preconcursales.
Se intenta dar una alternativa desjudicializada más ágil y económica a través de acuerdos de refinanciación. El deudor podrá comunicar formalmente al Juzgado el inicio de negociaciones con los acreedores para llegar a un acuerdo de financiación y se podrá homologar este acuerdo judicialmente en los tres meses desde la fecha de su presentación. Hay que tener en cuenta que estos acuerdos de refinanciación deberán responder a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial en el corto o medio plazo.
Con el objetivo de dar liquidez a la sociedad que procede a la refinanciación, se introduce la institución anglosajona del "fresh money" o privilegio del dinero nuevo que permite a los acreedores que aporten nuevos ingresos a la sociedad considerar el 50% de los mismos como crédito contra la masa. Se trata de un estímulo para entidades financieras que concedan nuevos créditos y contribuyan, por lo tanto, a la viabilidad de la sociedad y a la continuidad de su actividad.
II) Simplificación y agilización del procedimiento concursal
La solución de la insolvencia no debe retrasarse en el tiempo, ya que esto puede perjudicar al concursado y sus acreedores por la pérdida de valor de sus bienes de cuya realización depende su cobro.
La Ley se detiene en la regulación de concurso abreviado, por el que se intenta reducir el coste y el tiempo del procedimiento concursal. Esta decisión de tramitación abreviada corresponde al Juez y lo hará según las siguientes circunstancias: la situación de la empresa en crisis, el número de trabajadores, las negociaciones que la empresa pudiera haber iniciado para su venta o la modificación estructural de la sociedad deudora.
En la línea de una solución rápida y económica del concurso, se restringe notablemente la posibilidad de celebrar una vista, como reflejo de la opción preferente de una tramitación escrita más rápida.
La Ley mejora también el régimen de la publicidad registral del concurso y del Registro Público Concursal que se configurará a partir de ahora como un instrumento de publicidad, transparencia de los concursos y con ello la garantía para todos los sujetos que pudieran verse afectados.
Para favorecer la solución conservativa del concurso, existe la posibilidad de realizar modificaciones estructurales durante el concurso de acreedores y de adquirir créditos concursales, suprimiendo la prohibición de voto, aunque sólo cuando el adquirente sea una entidad sometida a supervisión financiera.
III) Mejora de la protección de los trabajadores afectados y cuestiones sociales latentes
En el enjuiciamiento de las cuestiones laborales sometidas al proceso concursal, han de considerarse prioritariamente los principios inspiradores de la rama social del derecho y así el artículo 64 de la nueva Ley Concursal intenta evitar conflictos con la jurisdicción social y la autoridad laboral, incrementando el peso de la valoración que se ha de hacer en el concurso del impacto sobre los trabajadores.
Se introduce la necesaria coordinación con la última reforma laboral de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo y las novedades respecto a los Expedientes de Regulación de Empleo (ERE) corresponden a la autoridad competente dependiendo del momento de su tramitación: una vez declarado el concurso, los expedientes de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo y de suspensión o extinción colectiva de las relaciones laborales se tramitarán ante el Juez del Concurso.
IV) La importancia del papel desempeñado por los administradores concursales
Se procede a una mayor profesionalización y se realzan sus funciones y su responsabilidad, reforzando los requisitos para ser nombrado administrador concursal. Hay dos novedades esenciales a tener en cuenta:
- Se extienden los supuestos en los que la administración concursal está integrada por un único miembro, con una clara repercusión en el funcionamiento de la administración, en su toma de decisiones así como el ahorro de costes que comportará. Éste ya es el modelo existente en otros países de nuestro entorno económico y más adecuado al sistema de funcionamiento y organización de los profesionales que se dedican a esta función, por lo que se evita que haya una participación desigual entre los diferentes miembros de la administración concursal.
- Se reconoce a la persona jurídica como administrador concursal y se favorece el ejercicio de esta función por una pluralidad de profesionales con la necesaria formación y experiencia. Esta opción también reduce los costes del concurso e implica que los jueces podrán nombrar como administradores a sociedades especializadas, potenciándose de nuevo la formación y profesionalidad del órgano.
La Ley pretende también armonizar los diferentes sistemas de responsabilidad de administradores que pueden convivir durante su tramitación de la siguiente forma:
- La administración concursal será la que necesariamente exija la responsabilidad por daños a la sociedad.
- La responsabilidad concursal por el déficit de la liquidación se mantiene, aunque se precisa su régimen jurídico para tratar de resolver los problemas de aplicación ante los tribunales.
V) La precisión del régimen jurídico de algunos aspectos concretos del concurso
Nos parece conveniente destacar aquí dos puntos:
- El reforzamiento de los concursos conexos: se introduce un "Capítulo III" en el "Título I" de la nueva Ley, cuyas disposiciones establecen que los concursos declarados conjuntamente y/o acumulados se tramitarán de forma coordinada sin la consolidación de las masas activas y pasivas.
- La regulación más detallada de la insuficiencia de la masa: se fija un orden de pago de los créditos contra la masa en caso de que resulte insuficiente la masa activa, pues la experiencia ha venido demostrando que los concursos sin masa constituyen una forma extendida de conclusión del concurso.
Actualmente, el procedimiento concursal como modo natural de solucionar la crisis empresarial sigue siendo muy poco frecuente. En España se trata de un problema cultural y la inmensa mayoría de las empresas en concurso acaban en liquidación: los empresarios ven la presentación de un concurso de acreedores como un "deshonor", retrasando el inicio de un proceso, siendo al final solo posible liquidar la compañía.
En un contexto gravado por la crisis económica en nuestro país, los Juzgados se encuentran colapsados por exceso de trabajo, falta de personal cualificado y escasez de presupuesto, lo cual retrasa a su vez significativamente la declaración de concursos y su tramitación.
Si bien es verdad que la Ley aborda positivamente el régimen de los acuerdos de financiación y de la administración concursal, no parece que el nuevo texto vaya a solucionar algunos de los problemas que vienen arrastrándose en los últimos años. Los medios de la Justicia para salvaguardar los intereses en el ámbito del concurso siguen siendo insuficientes, por lo que una reforma de los juzgados de lo mercantil también hubiese sido necesaria; tampoco aparecen en la nueva Ley soluciones a los problemas del endeudamiento familiar y de particulares y, por último, cabe destacar nuevamente el bajo grado de satisfacción de los acreedores ordinarios por la poca utilización del procedimiento concursal que debería ser un modo natural para solucionar la crisis de las empresas.
