La “cifra del capital social” es uno de esos tótems sagrados del Derecho clásico de sociedades, a cuya violencia se sacrifican los intereses económicos reales y la buena fe. Al acreedor societario no le importa la cifra de capital (social) estatutario, que suele ser el mínimo legal, porque aquél no guía su decisión inversora por esa cifra. Al acreedor le importa el patrimonio neto de la sociedad o las garantías que la sociedad puede prestar y, una vez conocido el extremo, le trae realmente sin cuidado si el patrimonio de responsabilidad es superior o inferior a la cifra de capital estatutario.
Prueba de que la cifra de capital social es (suena mejor en alemán) glaübigerfremde es que la sociedad puede "restaurar" su déficit de capital virtual mediante un aumento de capital por compensación con créditos con los socios o por reducción de la cifra virtual para su ajuste con el patrimonio neto. Opciones ambas que son indiferentes para los acreedores, y no alteran su estimación de la salud financiera de la compañía.
Todo esto viene al caso porque considero que el art. 367 LSC es una norma desgraciada. Resulta que si el patrimonio neto de la sociedad desciende por debajo de determinado nivel de la cifra de capital (y salvo que se "ajuste la virtualidad" o se vaya a la disolución, o al concurso si es el caso), los administradores de la compañía responden solidariamente con ésta de las deudas sociales contraídas después de aquel desfase. Y todo ello al margen de si existe situación objetiva de concurso. El precepto es una norma desgraciada, como la he calificado, por incurrir en la maldición que es común a muchas normas construidas sobre presupuestos formalistas vacíos de prudentia iuris y de justicia económica. No tiene sentido ampliar las opciones estratégicas de los acreedores sociales por el hecho de que la sociedad hay incurrido en una "infracción corporativa simple" que no contiene una carga de tutela de intereses específicos de tales acreedores. La responsabilidad es entonces una arbitrariedad, un chollo, que desmiente la exigencia universal de que la justicia consiste en cuique suum tribuere.
La cosa se agrava por la tendencia formalista últimamente seguida por la jurisprudencia del TS. Frente a lo que en principio se decidió, ahora se mantiene, en oscura doctrina, que el acreedor posterior puede aprovecharse de este chollo incluso si al tiempo de obligarse conociera la situación de desbalance de la sociedad. Y todavía no se ha dado una explicación sustancial a esta propuesta, en virtud de la cual el acreedor apuesta en todo caso a win-win, cuando lo lógico hubiera sido que hubiera jugado con riesgo de impago si lo hizo en un horizonte cognitivo que le permitía abstenerse de contratar.
La STS 225/2019, de 10 de abril
El cénit – hasta ahora- de esta tendencia mal orientada se alcanza con la STS 225/2019, de 10 de abril. Es cierto que en una obligación de tracto sucesivo (arrendamiento), las obligaciones se van generando consecutivamente en sus períodos de devengo, de modo que la renta pagadera en mayo no puede decirse que sea una "obligación contraída" en enero, fecha del contrato de alquiler. Pero no puede tratarse como una obligación "posterior" a efectos del art. 367 LSC, contra la propuesta mecánica de la Sala. En la fecha en que se contrae la "obligación" sucesiva, el deudor, vinculado por contrato, ya no se encuentra en situación de abstenerse de su decisión de contratar, que cristalizó en un tiempo anterior a la fecha relevante que dispara la responsabilidad solidaria.
La Sala tendría que haberse preguntado más bien qué conducta alternativa era exigible a los administradores de la compañía deudora. Como no existe en España una causa de exoneración o denuncia por justa causa que consista en el desbalance patrimonial de la deudora, tendrían que haber optado, simplemente, por repudiar el contrato. Pero tampoco así hubiera dejado de devengarse la renta, salvo que el arrendador resuelva, y en este caso se hubiera generado, en lugar de la deuda de renta, la deuda de responsabilidad, que también sería una obligación "posterior" al hecho relevante. Mientras para el acreedor injustamente beneficiado los dados se le reparten para win-win en todo caso, a los administradores sociales se le entregan dados trucados para, cualquiera sea su tirada, siempre loose-loose. Sólo dejan de perder si solicitan en tiempo la disolución social, y precisamente por una infracción corporativa que en nada afecta a la tutela de los acreedores, si la sociedad no se encuentra en situación de concurso, y que tendrá altos costes de transacción y que, en general, perjudicará a la totalidad de los acreedores.
Si quieres disponer de toda la información y la opinión jurídica para estar al día, no pierdas de vista a Actualidad Jurídica Aranzadi 
