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(Una nueva reforma y de nuevo por Decreto-ley)

Contratación del Sector Público: contratos menores, pero no insignificantes

17 de Marzo de 2020

Se le tenía ganas desde el mismo día de su publicación en el Boletín Oficial del Estado (allá por noviembre del 2017). No había entrado en vigor y se le había puesto precio a su cabeza. La redacción del artículo 118 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, tenía sus días contados.

Javier Fuertes,
Abogado


Es cierto que la regulación de los contratos menores en el Parlamento, y los términos en los que debía quedar fijada su redacción, había sido compleja.

El precepto llegaba al mundo jurídico huérfano de protección, y pronto se convirtió en campo de encarnizado combate. Sobre la interpretación que había de darse a sus términos batallaron las Juntas Consultivas. Las voces que pedían su público linchamiento pasaron de murmullos a gritos organizados. Hasta el Gobierno se subió a ese carro.

De hecho, en el Proyecto de Ley de Presupuestos para el año 2019 (ese que nunca llegó a aprobarse) figuraba una nueva redacción para ese artículo 118 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (disposición adicional Trigésima Cuarta).       

Recordemos que, por ubicación sistemática, los contratos menores no se encuentran situados en esa parte de la ley destinada a los diferentes tipos contractuales (artículos 12 a 27 de la ley), sino que se ubica en el marco de la preparación de los contratos de las Administraciones Públicas y, concretamente, en el espacio destinado a la ordenación del expediente de contratación.

La regulación de estos contratos menores no dejó de ser una solución de compromiso entre, de un lado, los principios básicos que informan la Ley (y la Directiva de la Unión Europea), esos principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores, y, de otro, la necesidad de simplificación de los trámites y, con ello, de imponer una menor burocracia para los licitadores.

Pero, en nuestro sistema, no podemos ignorar que los contratos menores son, ante todo y sobre todo, lo que son. Un sistema para contratar de forma rápida sin que la Administración contratante quede sometida a los controles establecidos.

Y son varios los cambios introducidos en ese artículo 118 de la Ley de Contratos del Sector Público por el Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero. Cambios que, formalmente, se ocultan al pasar la redacción del precepto de los cuatro apartados de la redacción original a los seis de la nueva redacción, con vigencia desde el día siguiente al de publicación del Real Decreto-ley, esto es, desde el 6 de febrero de 2020.

La nueva redacción supone introducir los términos en los que estaba planteada la nueva redacción en el Proyecto de la Ley de Presupuestos para el año 2019:

    1) El apartado 1 reproduce, sin cambio alguno, los términos en los que se encontraba redactado el primer párrafo del apartado 1. Mismas cantidades (40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios) para o que se tendrá en cuenta el valor estimado.

    2) El segundo párrafo del apartado 1 se convierte en el apartado 2. La nueva redacción refuerza la exigencia de "la emisión de un informe del órgano de contratación justificando de manera motivada la necesidad del contrato" y aquí se trae la previsión que, originalmente, se ubicaba en el primer inciso del apartado 3 conforme a la que es necesario justificar "que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales descritos en el apartado anterior".

    3) El apartado tercero reproduce los términos empleados en el segundo inciso del párrafo segundo del apartado que de la redacción originaria sobre la necesidad de la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan.

    4) El apartado 4 se viene a corresponder con el antiguo apartado 2 sobre el requisito del presupuesto de obras modificándose, únicamente, la referencia a "sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando normas específicas así lo requieran" por la similar de sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando sea requerido por las disposiciones vigentes". 

    5) El apartado 6 reproduce la previsión que, sobre publicidad de este tipo de contratos, efectuaba el originario apartado 4.

Nótese que hasta el momento no hay cambios sustanciales, si bien no hemos abordado el nuevo apartado 5.

Pues bien, ese nuevo apartado 5 viene a sustituir las previsiones que, hasta este momento realizaba el antiguo apartado 3. Y aquí hay dos grandes modificaciones:

    1) La primera supone la desaparición de que en el expediente el órgano de contratación tenía que justificar (en todo caso) "que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra que consta en el apartado primero de este artículo", esto es, los 40.000 euros en los contratos de obras o los 15.000 euros en los de suministro o de servicios.

    2) La segunda es que esas justificaciones hemos visto se exigen en el apartado 2 en cuanto a la motivación de la necesidad del contrato y en relación a que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de los umbrales establecidos no serán de aplicación (no tiene que ser cumplidas) "en aquellos contratos cuyo pago se verifique a través del sistema de anticipos de caja fija u otro similar para realizar pagos menores, siempre y cuando el valor estimado del contrato no exceda de 5.000 euros".

No cabe duda que la combinación de estos dos cambios supone una vía de agua para cualquier control que se quiera efectuar sobre estos contratos, ya que podrá fraccionarse, en pedacitos de 5.000 euros, cualquier tipo de contrato sin que resulte posible (inviable en la práctica) de la vigilancia de lo que se gasta, ni el por qué, ni el cómo, ni el cuánto, ni el con quién.

Al final el Gobierno no ha hecho sino imponer, por razones de extraordinaria y urgente necesidad, lo que no pudo hacer al no lograr la aprobación de los Presupuestos Generales del Estado para el año 2019, que no es sino, y con la disculpa de la menor burocracia y mayor simplificación, facilitar el descontrol del gasto y, por qué no decirlo, de las posibilidades de corruptelas y de corrupción.

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