La nueva Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) utiliza la expresión «oferta económicamente más ventajosa» para remitirse a los criterios que el órgano de contratación ha de tener en cuenta para valorar las ofertas de los licitadores en los diferentes procedimientos abiertos, restringidos o negociados.
Ya se utilice un único criterio (el precio, como en la antigua «subasta») o ya se considere una multiplicidad de ellos (como en el antiguo «concurso») la ley y la jurisprudencia mantiene su preferencia de los criterios automáticamente cuantificables -mediante fórmulas de los pliegos- frente a los obtenidos por juicios de valor.
Al igual que en el viejo concurso, la selección de la oferta más ventajosa tiene lugar mediante el establecimiento de criterios objetivos que afectan a distintos elementos de la prestación. Han de estar contemplados en los pliegos de cláusulas por orden decreciente de importancia y de forma ponderada, al objeto de dotar de la máxima objetividad la selección en la oferta, como exigía el artículo 86 de la antigua LCAP.
Evolución
Desde la conocida Sentencia del TJCE de 20-9-1988, el criterio experiencia es un criterio de aptitud para concurrir a las licitaciones, no para adjudicar contratos. La propia Junta Consultiva del Ministerio de Hacienda ha realizado una importante labor aclaratoria sobre los criterios de adjudicación. Los informes 22/2000 y 59/2004 dejan claro algunos de estos conceptos.
Además, el informe 13/2004 reconoce como fraude incumplir el plazo de ejecución del contrato cuando la reducción del plazo fue considerada como criterio de adjudicación. En otros casos entiende que un certificado medioambiental (73/2004) o la prevención de riesgos laborales (42/2006) o los certificados de aseguramiento de la calidad (50/2006) no pueden usarse como criterio de adjudicación, aunque si puede valorarse en la solvencia. En el 4/2006 acepta, con ciertos requisitos, la presentación de muestras de los productos tanto en solvencia como en adjudicación. Igualmente el 30/2007 permite adjudicar la obra utilizando entre los criterios la Memoria constructiva, que permite la justificación de la proposición económica y técnica del licitador.
En la actual LCSP, el importante artículo 134 define lo que se entiende por "oferta económica más ventajosa", que ya sabemos no tiene por que coincidir con la oferta más barata, merced a la adjudicación mediante unos "criterios directamente vinculados al objeto del contrato". Incluso menciona una lista de posibles criterios, bastante ejemplificadora.
Cuenta General de la Junta de Andalucía, 2007
La Cámara de Cuentas de Andalucía acaba de hacer público el informe de fiscalización de la Cuenta General de la Junta de Andalucía correspondiente al ejercicio 2007. Del grueso volumen que resume el trabajo de los auditores andaluces merece destacar los epígrafes 871 y siguientes, que analizan la contratación administrativa y critican algunas prácticas, encontradas con cierta frecuencia, donde se incluyen criterios irregulares en los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP).
A) Criterios genéricos y sin baremo
Basándose en la antigua LCAP, la Cámara de Cuentas de Andalucía encuentra que, durante 2007, la Junta de Andalucía utilizó algunos criterios de adjudicación que estaban definidos de una forma genérica, al entrar a valorar criterios cualitativos sin que se establezcan normas concretas para su valoración, ni baremo predeterminado de puntuación.
Así, se mencionan criterios tales como "coherencia técnica y racionalidad de las previsiones, grado de conocimiento del proyecto, del emplazamiento y de las circunstancias específicas, técnicas y económicas que concurren en la obra", (al que se le otorgan 25 puntos), o "la mayor o menor racionalidad de la programación de las obras" (10 puntos), sin que se incluyan mayores precisiones en cuanto al contenido de esas expresiones y su método de valoración.
En contratos informáticos, se contienen criterios tales como "equipo de trabajo" (al que se le atribuye el 45% de la adjudicación), "calidad del programa de trabajo, su metodología y acomodación a las prescripciones técnicas" (25%), criterios para los que no se precisa método de valoración.
En otros expedientes, los criterios se expresan de forma genérica, tanto en su descripción como en la forma de valorarlos. Debido a esta indefinición es posteriormente la comisión asesora, al evaluar las ofertas, la que explica de forma pormenorizada como se van a aplicar cada uno de los criterios, estableciendo normas a tal efecto.
También cabe catalogar así los que se valoran "las características cualitativas y cuantitativas de equipos maquinarias, medios personales y auxiliares, instalaciones" sin incluir mayores precisiones al respecto.
En otros casos, los PCAP contienen normas para valorar los criterios de adjudicación, pero ocurre que no se establece baremo predeterminado en el que fundamentar la concesión de más o menos puntos a las empresas presentadas.
Así, para evaluar los criterios "proyecto técnico" o "equipamiento formación y garantía sobre el personal técnico ofertado," se establecen unas normas de valoración que no están baremadas.
B) Criterios que son requisitos
Con frecuencia, los PCAP utilizan como criterios de adjudicación aquellos que la Ley configura como requisitos determinantes de la solvencia técnica de los empresarios (artículo 17 de la LCAP) así como la de exigir compromisos de adscripción de medios personales o materiales determinados, que de igual forma constituyen requisitos de capacidad de los licitadores señalados en el artículo 15 de la LCAP.
Esta circunstancia se observa en expedientes que valoran "la provisión de la empresa en cuanto a dotación, formación y contratación de sus técnicos" (criterio al que se le atribuye el 30% del total o la "experiencia en la organización de eventos musicales dirigidos a jóvenes," ( 8%) o el criterio relativo a "condiciones de seguridad y salud laboral" pues valora aspectos de solvencia al establecer el auditor que "la puntuación mejorada se obtiene cuando de la titulación y currículum de los técnicos propuestos puedan extraerse comparativamente diferencias objetivas y significativas en lo que hace a la experiencia y formación de los mismos".
También se observa que algunos pliegos analizados valoran como criterio de adjudicación "la posesión por parte de los empresarios de certificados de calidad". Esta circunstancia, para la Cámara de Cuentas de Andalucía, no debe valorarse en la fase de adjudicación, por referirse los apartados f) y g) del artículo 19 de la LCAP a las medidas de control de calidad como medio de acreditación de la solvencia técnica o profesional de los licitadores.
Las circunstancias expuestas contravienen lo establecido en la LCAP y el criterio mantenido por la Comisión Europea y la Junta Consultiva de Contratación Administrativa. Por ello, el informe insiste en la necesidad de diferenciar entre los criterios dirigidos a la verificación de la aptitud de los empresarios y los relativos a la adjudicación de los contratos.
C) Mejoras indeterminadas
Debe señalarse que la utilización de mejoras indeterminadas como criterio de adjudicación, priva a los licitadores de la información necesaria para formular sus ofertas, a la vez que introduce un grado de discrecionalidad y de subjetividad en la valoración de las ofertas por la mesa de contratación o por la comisión técnica, aspecto que pudiera contrariar el contenido del artículo 86 de la antigua LCAP.
Así, censura la inclusión de criterios tales como "aportaciones adicionales," "mejoras sustanciales," o simplemente "mejoras", en los que se valora "cualquier tipo de mejora en relación con el contenido del trabajo" o "mejoras y valor añadido" ( 10%) sin que éstas se encuentren definidas ni determinadas. En otros casos la Cámara encuentra dentro de las "mejoras ofertadas" que se incluyen "las mejoras en el plazo de entrega"(15 puntos) y "otras mejoras ofertadas" (15 puntos), ambas sin determinar ni concretar.
D) El precio
En algunos expedientes el criterio dirigido a la valoración de la oferta económica, (precio), se evalúa mediante sistemas que no van dirigidos a otorgarla mayor puntuación a favor de la oferta más económica o establecen formulas que, a priori, resultan complejas.
La Cámara menciona como ejemplos, el caso de un contrato donde se concede la máxima puntuación a la oferta económica inferior al 80% del importe de licitación y otro donde se le otorga la máxima puntuación a la oferta que se sitúe en la media aritmética de las ofertas presentadas, puntuando al resto en función de la desviación de dicha media, y se añade una tabla que integra una fórmula de difícil comprensión.
El propio Tribunal de Cuentas de España detecta todos los años deficiencias en cuanto a los criterios de adjudicación que disminuyen el grado de objetividad de las adjudicaciones, entre las que destaca, por su carácter contrario al principio de economía, el sistema de valoración del criterio del precio primando la aproximación a la media de las ofertas en lugar de la oferta más barata.
