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Artículos de Opinión

Contribución a la consulta pública sobre el anteproyecto de ley orgánica del derecho de defensa

19 de Abril de 2018

Isaac Ibáñez García,
Abogado Tributarista


Teniendo en cuenta la pretensión integradora y el alcance del que se pretende dotar a la futura Ley Orgánica del Derecho de Defensa ("Se pretende con esta Ley Orgánica integrar en un solo cuerpo todo el campo de normas que trata los derechos de defensa, no solo penal, que afecta a ciudadanos españoles y extranjeros, coordinado las diversas perspectivas de leyes más sectoriales e integrando los más avanzados estándares en materia de defensa. Se trata de una visión integral de derecho de la defensa, comprensiva de los derechos y deberes específicos tanto de los ciudadanos como de los abogados, cooperadores de la Administración de Justicia, según los define el artículo 542 y siguientes de la LOPJ") y de que estamos ante "un derecho fundamental de especial protección, tal como previene el artículo 81.1 de la Constitución española", se pide que se tenga en cuenta lo siguiente:

A juicio del que suscribe, la Ley Orgánica del Derecho de Defensa, debe desarrollar plenamente el principio de confidencialidad de las comunicaciones abogado y cliente (legal privilege o attorney client privilege), que comprende todos los hechos o noticias que conozca el abogado por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, sin limitarse al ámbito del proceso. Y no debe hacerse distinción alguna entre abogados externos e internos.

Por tanto, en uno de sus primeros artículos debería concretarse, expresamente, que lo dispuesto en la Ley Orgánica se aplica a los abogados con independencia del carácter (por cuenta propia o por cuenta ajena) de su relación profesional con el cliente.

Dado que la actual regulación española, en cuanto a los derechos y deberes de los abogados, trata en plano de igualdad tanto a los que ejercen la profesión por cuenta propia como a los que la ejercen por cuenta ajena, si la nueva regulación reformara este status in peius, supondría un claro ataque al "derecho fundamental de especial protección, tal como previene el artículo 81.1 de la Constitución Española". Es decir, un inaceptable paso atrás.

Asimismo, el que suscribe solicita que se tengan en cuenta las siguientes consideraciones:

PRIMERA.- Siguiendo a LORD DENNING, el deber de secreto del abogado y, por tanto, la confidencialidad de las comunicaciones entre abogados y clientes, "no es el privilegio del abogado, sino de su cliente"[1]. Por tanto, la interpretación y alcance de este privilegio se debe realizar pensando en su principal titular y destinatario, el cliente.

SEGUNDA.- El secreto profesional del abogado y, por tanto, la protección de la confidencialidad de las comunicaciones entre abogado y cliente comprende "todos los hechos o noticias que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional". Es decir, alcanza tanto a las labores de asesoramiento jurídico sin conexión con procesos judiciales o procedimientos administrativos (incluido el asesoramiento sobre la incoación o la forma de evitar un proceso), como a los propios procesos judiciales o procedimientos administrativos, independientemente de si el abogado y el cliente han recibido u obtenido dicha información antes, durante o después de tales procesos.

El derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones entre abogado y cliente, como manifestación del derecho fundamental de defensa, no puede constreñirse al ámbito del proceso judicial, sino a todas las informaciones transmitidas entre ambos (de cualquier forma: comunicaciones escritas, telefónicas, etc) antes, durante o después de un proceso judicial. Piénsese en el caso de una investigación judicial -también en un procedimiento administrativo- en la que se intervengan comunicaciones escritas entre abogado y cliente anteriores al proceso (p.e informes, notas, etc) y que puedan incriminar al cliente.

TERCERA.- En la actualidad, el ordenamiento jurídico español, en cuanto a los derechos y deberes de los abogados, trata en plano de igualdad tanto a los que ejercen la profesión por cuenta propia como a los que la ejercen por cuenta ajena.

Este reconocimiento forma parte del contenido esencial del derecho de defensa y al privilegio de confidencialidad de las comunicaciones. El cliente tiene derecho a esperar que las comunicaciones con sus abogados, sean internos o externos, gocen del mismo privilegio de confidencialidad.

CUARTA.- En materia de derechos fundamentales, el derecho de la Unión Europea debería respetar la protección más extensa que conceda el derecho de los Estados miembros. Los poderes públicos nacionales, cuando apliquen el derecho de la Unión, deben aplicar la protección más extensa que establezca su ordenamiento jurídico interno.

QUINTA.- Respecto a los abogados de empresa, la tesis correcta es la sostenida por el Tribunal de Defensa de la Competencia en su Resolución de 30 de diciembre de 1993 (Expte. 333/93. PLACONSA), que entiende que las funciones técnicas desarrolladas por los profesionales "se ejercen siempre con independencia y se sustraen al poder de dirección del empresario cuando se trabaja por cuenta ajena (vg, médico, piloto, capitán de barco, etc)". Esta tesis coincide con la defendida por el Abogado General SIR GORDON SLYNN en sus conclusiones en el asunto AM & S.

SEXTA.- La jurisprudencia contenida en las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea AM & S y en Akzo Nobel Chemicals Ltd debería ser revisada, como solicitaron las partes demandantes en los asuntos acumulados T-125/03 y T-253/03; pues vulnera el privilegio de la confidencialidad de las comunicaciones entre abogados y clientes[2]. No obstante, en cualquier caso, afectaría únicamente a la aplicación del derecho de la Unión Europea por las autoridades europeas (Comisión Europea, principalmente).



[1] En sentido contrario y equivocadamente a mi juicio, la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 3 de octubre de 2008 (Colgate Palmolive, S.A):

"Para finalizar el análisis de la supuesta vulneración del derecho al secreto profesional, conviene recordar por otra parte, como ya señaló este Consejo en su Resolución de fecha 17 de julio de 2008, que la titularidad del derecho al secreto profesional corresponde al Abogado Defensor, tal y como explica la jurisprudencia constitucional, entre otras, la Sentencia 183/1994:

"Tampoco es aceptable la vulneración del derecho al secreto profesional por la simple razón de que ese supuesto derecho solamente es invocable por el Abogado defensor que sería, en su caso, el titular del derecho, y no por el demandante sobre el cual únicamente produce efectos meramente reflejos y carece de legitimación para pedir amparo de un derecho fundamental que le es ajeno (SSTC 141/1985 y 11/1992)".

[2] En la Sentencia Akzo Nobel el Tribunal (apartado 176) subraya que tanto el Tribunal de Justicia como el Tribunal de Primera Instancia "se han esforzado en desarrollar un concepto comunitario de la confidencialidad de las comunicaciones entre abogado y clientes".

SALVADORES ("Abogados de empresa: una oportunidad perdida respecto al Legal Professional Privilege (LPP)". Otrosí.net, 14 de octubre de 2009), refiriéndose a dicha sentencia y al recurso de casación interpuesto contra la misma, señala que "aunque estos pasos dados no nos auguran un "final feliz", no perdamos la esperanza en un cambio de criterio del tribunal superior".

 

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