En la actualidad son muchas, por no decir todas, las consultas legales relacionadas directa o indirectamente con la pandemia por coronavirus que vive el mundo y España en particular. Por lo que pasaré sin más dilación a abordar aquellas cuestiones que entiendo son más importantes.
El debate en torno a si ha de seguirse cumpliendo el RÉGIMEN DE CUSTODIA/VISITAS de los hijos menores, acordado en los procedimientos de familia, ha sido uno de los temas más recurrentes desde el inicio de esta crisis y, especialmente, desde la Declaración del Estado de Alarma. La incertidumbre sobre cómo actuar colmó máximos con el Acuerdo/Declaración del Consejo General del Poder Judicial de 20 de marzo, en el que se establece que corresponde al juez decidir en cada caso si se suspende o se mantiene el régimen acordado. Esta declaración ha de ser criticada desde toda óptica y nos explicamos: en un momento de crisis generalizada y expansión descontrolada del coronavirus, los ciudadanos han de saber de manera cierta cómo actuar, cómo regirse, eliminar dudas y enfrentar de manera conjunta la pandemia. Lo último que hacía falta es que el CGPJ pasara la pelota a los jueces con esta “lavada de manos”, más aun siendo la custodia/estancias de los menores un tema tan sensible y que capitaliza el día a día de muchísimas familias españolas.
A mayor abundamiento, el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, regulador del Estado de Alarma, impera en la totalidad del territorio nacional con igual intensidad para todos los ciudadanos, no llegando a comprender el motivo jurídico por el que el CGPJ entiende que ha haber diferente solución a casos equivalentes y, por consiguiente, deba ser cada juez el que resuelva. Desde luego, que el órgano de gobierno de los jueces no se encuentra especialmente acertado en las decisiones relacionadas con la crisis provocada por el Covid-19, y el aludido es un claro ejemplo de ello.
De contrario a este tórpido actuar, muchos jueces mediante acuerdos individuales o conjuntos, han establecido las directrices que regirán en sus juzgados/partidos judiciales. Este actuar, se haya direccionado en favor del mantenimiento o suspensión del régimen custodia y estancias, ha de ser puesto en valor, ya que dota a los operadores de Seguridad Jurídica, tan necesaria en estos momentos como se ha advertido. Sin poder conocer lo acordado por cada Juzgado y dado que muchos no se han pronunciado, aconsejamos a los particulares afectados que se informen del actuar del juzgado competente por las distintas vías y profesionales habilitados y, en caso de mínima duda, requerir al juzgado en legal forma para que se pronuncie.
En último término me gustaría ensalzar el acuerdo logrado por los Jueces de Familia de Málaga y que otros muchos jueces han secundado de manera casi literal. En dicho acuerdo se establecen unas directrices claras de cómo han de realizarse los regímenes de custodia/estancias durante el Estado de Alarma que, en resumidas cuentas, quedan paralizadas: los menores quedarán en cuidado del progenitor custodio en caso de monoparentalidad y con quien estuvieran al momento de decretarse el Estado de Alarma si no se acuerda otra cosa, en caso de custodia compartida. Ha de señalarse que NO se altera el tiempo global que los menores van a disfrutar con cada progenitor, ya que cabrá compensación del período no disfrutado por el progenitor ausente tras el Estado de Alarma, estableciéndose igualmente las perniciosas consecuencias judiciales para el progenitor que dificulte dicha compensación. También se acuerda por los jueces malagueños que ha de facilitarse la comunicación del menor con el progenitor ausente por vía telemática.
Por nuestra parte, entendemos que el acuerdo de Jueces de Familia de Málaga se trata de la solución más equitativa en los momentos que discurren y en protección del Superior Interés del Menor, principio que, tristemente, muchos habitualmente olvidan. La alarmante situación epidemiológica, su previsible degradación y la posible escalada de restricciones, nos hace invitar a todos los progenitores a que, de común acuerdo y desde la buena fe, sin importar el Jugado competente, se “autoimpongan” medidas parejas a las malagueñas, es decir: paralización, comunicación telemática constante y posterior compensación.
La crisis sanitaria y económica por Covid-19 está afectando de manera esencial al TEJIDO EMPRESARIAL Y SU CAPACIDAD DE EMPLEABILIDAD. Así, son muchas las maneras en que las empresas están decidiendo resolver esta disyuntiva, siendo la Suspensión o Reducción Contratos de Trabajo, con tramitación de Expediente de Regulación Temporal de Empleo (ERTE) ante la Autoridad Laboral, la medida que más acogimiento está teniendo por las ventajas económicas para la empresa. Igualmente, dentro de las distintas modalidades de ERTE, la mayoría de empresas están acudiendo a la Suspensión/Reducción de Contratos a través del ERTE POR CAUSA DE FUERZA MAYOR en detrimento del ERTE por Causas Objetivas, y ello porque es la medida económicamente más beneficiosa, ya que la exoneración de cotizaciones sólo ha sido acordada para aquella modalidad. No obstante, no hay “barra libre para acudir a este ERTE”, el Real Decreto-Ley 08/2020, prevé acogerse a aquel sólo cuando la pérdida de actividad sea consecuencia directa del Covid-19 y/o declaración del Estado de Alarma.
Mucho se ha escrito ya sobre los ERTEs, por lo que nos limitaremos a apuntalar un par de cuestiones que creemos son de vital importancia y muy especialmente para los de fuerza mayor. Desde la perspectiva de las empresas conviene hacer dos apreciaciones:
1) Aconsejamos JUSTIFICAR EN EXCESO, con todos los medios de prueba que se tenga a nuestra disposición, LA CAUSA POR LA QUE SE SUSPENDEN LOS CONTRATOS DE TRABAJO, así como su pertinencia. Vamos a poner un ejemplo: Restaurante obligado a cerrar el establecimiento por mandato directo del RD de Estado de Alarma e inicia una suspensión de contrato de TODO su personal por Causa de Fuerza Mayor, debido precisamente a dicho mandato directo de cierre. Pues bien, la Autoridad Laboral que examine el ERTE puede entender que, dado que es un establecimiento con prohibición de apertura, queda bastante justificada la suspensión de todos los contratos. O puede que no, ya que el restaurante podría continuar la actividad mediante el envío a domicilio y no procede realizar una suspensión TODOS los contratos de trabajo. Siguiendo con el caso, en un ejercicio de antelación de los que se nos puede alegar la Autoridad Laboral, aconsejamos excusar por qué no es posible mantener la actividad para envíos a domicilio, por ejemplo: no disposición motocicletas, antieconómico mantener funcionamiento sólo para repartos a domicilio, etc. OJO, no decimos que la Autoridad Laboral lleve razón, sino que en caso de denegación habría acudir al Juzgado recurriendo tal resolución o volver a plantear otro ERTE.
2) En atención al art 22 y D. Adicional Sexta del RD-Ley 08/2020, para acogerse a las bonificaciones de realizar un ERTE por Fuerza Mayor, exoneración 75/100% de la cuota de cotización empresarial, LAS EMPRESAS HABRÁN DE MANTENER LOS CONTRATOS DE TRABAJO AFECTADOS POR LA MEDIDA SEIS MESES DESDE LA FECHA DE REANUDACIÓN DE LA ACTIVIDAD. Ciertamente estamos ante una medida muy ventajosa para las empresas, hasta ahora sólo se exoneraba a la empresa de las cotizaciones en los supuestos de desastres naturales. Ahora bien, el compromiso de la empresa de mantener los contratos con posteridad supone también un sacrificio empresarial de importante dimensión, ya que, como muchos analistas económicos vaticinan, la recuperación no será de un día para otro. En caso de haberse acogido a las exoneraciones aludidas y no poder mantener los contratos durante los seis meses posteriores, la empresa HABRÁ DE INGRESAR las cuotas de cotización que se hubiera exonerado, más los intereses.
En todo este procedimiento, la posición de los trabajadores es mucho más pasiva que la de empresas y administración, no obstante, ha de informarse respecto tanto de los ERTEs por Fuerza Mayor como por Causas Objetivas que: se reconocerá el derecho a la prestación contributiva por desempleo, aunque no se haya cotizado el periodo mínimo y que esta prestación no consumirá el tiempo de cotización previamente acumulado (art. 25 RD-Ley).
El importe de la prestación derivada de la SUSPENSIÓN del Contrato por ERTE será el 70% de la base reguladora (cotización media por contingencias profesionales de los 180 días anteriores al ERTE, excluidas las pagas extraordinarias), con importe mínimo de 501,8 euros y máximo de 1.411,83 euros. Si lo acordado por la empresa es una REDUCCIÓN, la prestación será igualmente un 70% de la base reguladora, pero de las horas en que se reduzca. Ejemplo: si la jornada se reduce un 75%, solo se cobrará por desempleo un 70% del 75% del salario, correspondiente a las horas reducidas, debiendo la empresa seguir abonando el otro 25% del salario por las horas trabajadas.
Por último, como se adelantó desde el Ministerio de Trabajo, y se comunicó a los Colegios de Abogados y Graduados Sociales, los trabajadores no tienen que pedir la prestación por desempleo desencadenada por un ERTE vinculado al coronavirus: la empresa es quien comunicará a la Autoridad Laboral qué empleados se ven afectados por la medida y el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) tramitará de oficio la prestación.
