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Artículos de Opinión

Deshonor vs. libertad

11 de Noviembre de 2019

Si la guerra es una forma de hacer política (Klausewitz) el indulto es una forma de hacer justicia. El calentamiento global ya permite deshojar todo el año la margarita: indulto sí, indulto no. D. Tomás Ramón Fernández “Los indultos también van al Supremo” (28.02.2019) analizó la posibilidad de que el Gobierno del señor Sánchez indultar a los procesados catalanes si al final los condenaban; esa especulación todavía sigue abierta porque el Tribunal sigue sin deshojar la ilegal margarita. Ilegal porque el art. 155 se aplicó de modo inconstitucional con lo que estamos en vía muerta en pleno mar de los sargazos de este viaje jurídico sin pies ni cabeza. (vid. Una y no más Santo Tomás, legaltoday.com).

Alfonso Vázquez Vaamonde,
Profesor de Investigación del CSIC


El articulista dice que "las elecciones próximas - ya realizadas - puede poner al señor Sánchez frente a la tentación, muy fuerte y, quizás incluso irresistible, de utilizar sus poderes de gracia a cambio del voto de los correligionarios de los procesados si de ello depende su investidura". Dios es, sin duda, misericordioso; sin sentencio no cupo caer en ninguna tentación; pero ésta sigue agazapada esperando que se produzca aquella.

Dice el articulista que cabe conceder el indulto (art. 30, Ley de 18.06.1870) pero que la ley exige un "informe del Tribunal sentenciador" (art. 23) que tiene que valorar "entre otras las pruebas o indicios de su arrepentimiento que se hubiesen observado" (art. 25). Esto es una paradoja. Que el culpable confeso alegue arrepentimiento parece natural, pero ¿qué pasa con el inocente condenado por error en el proceso, en la sentencia, etc., etc.? Todo el mundo tiene derecho "a no confesarse culpable" (art. 24. 2 CE78). Ninguna ley puede exigir al condenado, culpable procesalmente, algo compatible con ser totalmente inocente, a que se declare culpable de un delito que niega haber cometido o, más aun, a que se arrepienta de haber cometido un delito del que no es autor, como condición para ser indultado de un delito que nunca cometió.

Es real la posibilidad material de condena de un inocente, procesalmente culpable. Se dan más derechos al criminal, real y procesalmente hablando, que puede alegar, ¡y hasta ser cierto!, su arrepentimiento y por ello ser indultado, pero al inocente - criminal procesalmente hablando - se le obliga al falso testimonio en sede judicial de declararse culpable (del delito que nunca cometió) y a prometer que nunca volverá a cometer ese delito (que nunca cometió) para recuperar la libertad de la que se le privó injustamente (aunque con legalidad procesal). Es decir, se le exige elegir el deshonor como precio para su libertad. Drefuss, deshonrado, se suicidio tras declarar su culpabilidad. Zola autor de J'accusse" fue condenado por difamación. Huyó a Inglaterra de "la justicia procesal". Declarado nulo el juicio Zola regresó; Dreyfus no pudo.

Este atropello no se salva diciendo que la probabilidad es baja. El maltrato es infinito. Si "más valen cien criminales en la calle antes que un inocente en la cárcel", la ley no puede maltratar al (materialmente) inocente (procesalmente criminal) más que al delincuente confeso. ¿Vale más un inocente que no confiesa el crimen no cometido en la calle que el criminal que miente cuando dice que se arrepiente del que sí cometió.

Alega el auto lo "muy expresivo", que no impide que sea "muy escandaloso", tanto como la propia STS, del informe desfavorable de la Sala 2.ª del TS (25.02.2014) sobre el indulto del ex-juez Garzón. Justificó su negativa porque "en el expediente no aparece y tampoco le consta al Tribunal como hecho notorio ningún signo de que el penado haya mostrado arrepentimiento, entendido como expresión del retorno voluntario al orden jurídico vulnerado con su acción delictiva". Salvo ente farsantes no hay signos de arrepentimiento por un delito no cometido. Sólo caben signos de disgusto por la errónea sentencia.

Presume el articulista que de "las declaraciones iniciales de algunos de los procesados han dejado muy claro que este esencial requisito no se va a producir, al menos de inmediato". ¿Cómo no si niegan el delito? Solo si al leer la sentencia descubre que el tribunal tiene razón y que cometió los delitos que nunca creyó haber cometido. Ni aun en ese caso podrían solicitar el indulto. Su falta de "animus iniurandi", hasta que la sentencia le convenció de la comisión del delito "material", impediría la condena, sin perjuicio de la sanción civil que correspondiera por el daño material producido.

La paradoja no es insalvable; cabe modificar una ley redactada con la mentalidad del S. XIX; pero más fácil es que en pleno S. XXI, como exige el art. 3.1 CC, vista la paradoja señalada no se aplique la norma con el espíritu cainita que aún anima a no pocos ciudadanos, esperemos que sean minoría. Tenemos una ciudadanía no analfabeta pero aún bastante inmoral como para que si se recuperara la pena de muerte llenara la Plaza Mayor para ver cómo se aplica. Así es aún el país.

El expediente de indulto exige oír también al fiscal y, finalmente, al Consejo de Estado para que "informe a su vez sobre la justicia, la equidad o conveniencia de la concesión del indulto" (art. 28); pero un informe sólo es informe si no es vinculante y por eso se puede desatender. El informe vinculante es una sentencia. El articulista dice que "la Ley insiste hasta cinco veces en este tipo de razones" Si tiene razón con una vez basta; cinco no añade sentido a lo que carecía de él. Peros sí es bueno que se publique en el Boletín Oficial para conocimiento general no sólo el informe, sino las razones de su desatención si fuera el caso.

Yo soy de los que consideran que "los decretos de indulto son actos políticos exentos del control por los Tribunales, que no podrían entrar a discutir la consistencia de las razones esgrimidas para otorgar la gracia por el Gobierno, cuya voluntad terminaría imponiéndose en todo caso". El articulista nos enfrenta a la STS de la Sala 3.ª de 20.11.2013 que anuló el indulto a un kamikaze. La condena fue correcta. el indulto presuntamente prevaricador, debió ser objeto de enjuiciamiento criminal al Gobierno probado el delito nulo el indulto. Pero la STS fue igualmente delictiva, aunque tampoco el Ministerio Fiscal presentó ninguna querella.

La mayoría de la Sala 3.ª se justificó: "sí debemos enjuiciar si las razones de Justicia, equidad o utilidad pública cuentan con apoyo real reconocible en los elementos reglados o formales que corresponden al expediente, pues de otra forma la absoluta inutilidad del expediente de indulto sería clamorosa" Un error de interpretación sino un acto de prevaricación. El expediente aporta información no vinculante a la autoridad al que se remite. Un informe vinculante priva de competencia a la autoridad. Entonces sería clamorosa "la absoluta inutilidad de su competencia para indultar".

No olvidemos que Raskolnikoff tuvo también "sus razones" para asesinar a la prestamista. Las ley no contempla las de la mayoría de la Sala 3ª del TS que examinó "si la concreta decisión discrecional de indultar ha guardado coherencia lógica con los hechos que constan en el expediente, pues ha sido el propio legislador el que ha limitado la citada discrecionalidad a la hora de ejercer la prerrogativa de gracia materializada en el indulto, estableciendo las razones a las que ha de responder el mismo, las cuales deben constar en el Acuerdo de concesión".

Dice laCE78: "Los Juzgados y Tribunales no ejercerán más funciones que las señaladas en el apartado anterior y las que expresamente les sean atribuidas por ley en garantía de cualquier derecho"(art. 117.2). En la creatividad jurídica" del TS cabe ver prevaricación o usurpación de funciones. La actividad creadora crea lo que no existe; "permite ver lo que no hay" al decir que "se ha incurrido en error material patente, en arbitrariedad o en manifiesta irrazonabilidad lógica". Eso desnaturaliza la esencia política, que no jurídica, del indulto. Éste no permite el análisis jurídico; sólo el político; ésteo corresponde al ciudadano, no a ningún tribunal. La justicia se imparte en su nombre: "la soberanía reside en el pueblo español de donde emanan los poderes del Estado, y no del del Jefe del Estado como con craso error afirma la CE78 (art. 117.1), y no es el único erro. Las evidencias no hay que explicarlas.

El articulista opina que el indulto contradice el art. 9.3 CE78: "interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos". Lo arbitrario lo define la RAE: "sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón". La esencia del indulto es política; está sujeto a la libre voluntad Gobierno; libre porque los informes no le vinculan, y no antes que a la razón política; ésta mueve al Gobierno y es conforme con la razón, la política. Por eso el indulto no revoca la sentencia; sólo reduce o elimina la pena. No es arbitrario, aunque pueda ser erróneo. Si fuera arbitrario el Ministerio Fiscal debió querellarse conta el Gobierno por prevaricación. No lo hizo.

Si "un mal acuerdo es mejor que un buen pleito", recomendación de aplicación general "un mal indulto es mejor que una sentencia procesalmente correcta". Sólo eso se exige a una sentencia. Son mera "justicia procesal" pues todos los tribunales son falibles. Este hecho experimental lo acreditan tantas revocaciones por los tribunales superiores de las sentencias de los inferiores, bien entendido de que a veces la sentencia correcta fue la del tribunal inferior, la que fue revocada. "Superior" e "inferior" se refiere a competencia jurisdiccional; no a corrección jurídica, ni a que el tribunal sabe más por ser "superior" o "supremo".

Rechazo, por lo dicho, la legalidad procesal del recurso contencioso-administrativo. Al otorgarlo el Gobierno no incurre necesariamente en arbitrariedad. Arbitrario, según "el sentido propio de las palabras" (art. 3.1 CC), tiene un significado distinto en el ámbito jurídico de un tribunal que en el político propio del Gobierno. Aquel a la hora de interpretar la norma jurídica debe atender "la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas [las normas]" (art. 3.1 CC). También el Gobierno dentro de su competencia política; pero su esencia es distinta de la jurídica. Son dos competencias distintas y cada una específica de cada poder. Del tribunal el poder jurisdiccional que no tiene el Gobierno; de éste el político del que carecen los tribunales

El recurso contencioso-administrativo no cabe, como afirma el articulista. Concluye diciendo "para mí, en cambio, y para muchos como yo, [el Derecho] es, sobre todo, lo que nos permite vivir en paz como miembros de una sociedad civilizada. Si eso falla, todo se viene abajo". Teniendo razón, está equivocado: lo que nos permite vivir en paz es la buena voluntad y la buena fe (art. 7.1 CC), no el ánimo cainita; la disposición a la indulgencia, no el rigor punitivo; , el CP es la última ratio; la empatía, no la intolerancia; la conciencia de que el derecho sólo nos ofrece la justicia procesal que, más veces de las deseables no coincide con la justicia material que esperamos. Una cosa es admitir "errare humanum est" y otra impedir corregir los yerros.


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