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Artículos de Opinión

Diré una inconveniencia a propósito de la evaluación de la solvencia del deudor consumidor

23 de Enero de 2020
  • Es notorio que en las leyes españolas no se ha previsto ninguna sanción civil a cargo del prestamista que incumple el deber de evaluar.
  • La solución óptima, por ende, es que no existan remedios civiles para sancionar el incumplimiento de una y otra parte.

“Los prestamistas deberán evaluar en profundidad la solvencia del potencial prestatario”, declara el art. 1 de la Ley 5/2019 (crédito inmobiliario al consumo). El art. 14.1 de la Ley 16/2011 (crédito no inmobiliario al consumo) se expresa en otros términos: “El prestamista, antes de que se celebre el contrato de crédito, deberá evaluar la solvencia del consumidor, sobre la base de una información suficiente obtenida por los medios adecuados a tal fin”.

Ángel Carrasco Perera,
Consejero académico de “Gómez Acebo & Pombo”, abogados y Catedrático de Derecho Civil


Pero en ambos casos parece que el prestamista es garante del resultado (correcta evaluación) y no sólo deudor de una obligación de medios de proceder con diligencia en la gestión de este deber ("en profundidad", "información suficiente", hablan las normas). Y, aunque así no lo fuera, dada la naturaleza de los conflictos judiciales de consumo en España, es lo más probable que nuestros jueces declararían casi siempre mal evaluada la solvencia cuando el consumidor hubiera incumplido y afirmara que la causa se encuentra en la propensión malsana del banco de dar crédito a quien le debía constar que no podía pagar. Como ocurre sistemáticamente con el argumento de las obligaciones de información "incumplidas" por el financiador, es seguro que en España se procederá por el sistema de post hoc, ergo propter hoc, de confirmación retrospectiva.

Integración del silencio legal

Dicho esto, es notorio que en las leyes españolas no se ha previsto ninguna sanción civil a cargo del prestamista que incumple el deber de evaluar. Y es constatable que todos los académicos que han escrito sobre la materia han propuesto una integración del silencio legal de alguna forma: reducción o pérdida de intereses, indemnización de daños, resolución o anulación a instancia del prestatario.

Veamos qué se puede decir al respecto. Partamos de un postulado que parece razonable en un horizonte normativo de sanciones ilíquidas a cargo de las contrapartes: cada una de las partes sólo tiene un incentivo moderado a cumplir con el régimen de la evaluación, pero unos más y otros menos. Partiendo de ello, desarrollemos una especie de matriz de pagos con el resultado de que en todas ellas el crédito finalmente se concede. Primero, deudor (D) cumple (el deber del art. 12.1 Ley 5/2019) y acreedor (A) no cumple. Segundo, D no cumple y A cumple. Tercero D no cumple y A no cumple. Cuarto, A cumple y D cumple. Los escenarios en que A cumple no tienen interés para nosotros, ya que A no dispone frente a D en ningún caso de remedios civiles salvo la hipótesis marginal del art. 12.4 de la ley. Nos quedan, pues, los escenarios Primero y Tercero.

Incentivos y acreditaciones

Dados los incentivos reales en presencia, es cuestionable que el deudor cumpla alguna vez en toda su extensión, porque evidentemente no tiene incentivo a hacerlo una vez que ha dado el paso de pedir el crédito, y es muy difícil que el prestamista pueda probar que aquél no ha cumplido. Repárese que los incentivos del acreditado a no decir toda la verdad son mayores que los incentivos del banco a conceder crédito a toda costa, como prueba la práctica de todos los días, donde la gente pide dinero y no siempre se lo dan. El deudor, que se mueve por gratificaciones inmediatas, no descuenta adecuadamente los riesgos (de impago) a largo plazo, mientras que el banco ordinariamente descuenta el riesgo de un crédito fallido. Por otro lado, es prácticamente imposible de hecho para el prestamista acreditar que por su parte cumplió correctamente cuando se ha producido un impago del deudor, aunque pruebe que además tenía todos los incentivos (egoístas) necesarios para esforzarse en cumplir correctamente. Su actuación de cumplimiento siempre se reputará de insuficiente, porque en algún sitio debe haberse producido el fallo del sistema. Ni será creído en la afirmación sobre sus incentivos reales, ni será creído en su pretensión de haber cumplido, como es manifiesto que no ha cumplido cuando resulta que el deudor incumplió (post hoc, ergo propter hoc).

Si esto es como digo, se generará un gran espacio de juego oportunista para el deudor una vez que incumple. Los costes de transacción tan enormes que pesan sobre el banco para probar la verdad de que cumplió, y los altos incentivos del deudor a no cumplir él mismo - ¡y arrastrar con ello el incumplimiento por el banco!- conducen a un escenario en el que se disparen los costes terciarios de los créditos al consumo y se generen las iniquidades propias de todo enjuiciamiento ex post. La solución óptima, por ende, es que no existan remedios civiles para sancionar el incumplimiento de una y otra parte. Ni tan siquiera el del art. 12.4, que es un arma de doble uso en manos de un prestamista. El resultado es que el deudor mentirá todo lo que pueda y el acreedor hará lo que pueda para conceder crédito en un escenario no muy espantoso de insolvencia del prestatario. Es decir, donde estábamos al principio, antes de que el Derecho comunitario de consumo introdujera el inútil y caro mecanismo de la evaluación previa de solvencia del consumidor deudor.

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