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Artículos de Opinión

“Economía sostenible” y Ley Concursal

29 de Enero de 2010

Me pesa que el debate en la opinión pública sobre el proyecto de Ley de Economía esté centrado casi exclusivamente en torno a su disposición final primera (la de salvaguarda de derechos de propiedad intelectual). Hay muchísimos otros aspectos que merecen comentarios, como la fuerte intervención administrativa en la regulación de los mercados financieros, o las disposiciones que supuestamente contribuirían a reducir la morosidad en operaciones comerciales. Medidas como éstas últimas si serían necesarias como medida para ayudar a combatir los efectos de la crisis financiera.

Eduardo Luis Sebastián de Érice Malo de Molina,
Socio de Cremades & Calvo Sotelo


Sin embargo, no he encontrado referencia alguna a la posible reforma de una institución que considero clave para la mejora de la seguridad jurídica en el tráfico mercantil.  Me refiero a la Ley Concursal. Entiendo que por cuestiones de técnica legislativa no se incluya una reforma de esta institución en el Proyecto de Ley de Economía Sostenible, pero dado que gran parte de su articulado es una mera enunciación de principios se podría haber recogido alguna referencia.   Hasta ahora, solo se ha parcheado para resolver determinados problemas suscitados a raíz de determinadas resoluciones judiciales en materia concursal. 

La aplicación práctica de la ley concursal es ineficaz. La actual Ley Concursal no incentiva a los deudores a presentar a tiempo un plan de rescate de la sociedad, el concurso lo solicita el deudor cuando no le ha sido posible renegociar sus deudas y para entonces su situación de liquidez es pésima. Los acreedores - en particular entidades financieras- no tienen los incentivos ni mecanismos para tomar control de la empresa y elaborar un plan de rescate que les permita cobrar sus deudas.  Además, con el aumento del número de concursos judiciales, los juzgados de lo mercantil, en algunas circunscripciones, están colapsados; en algún caso no hay suficientes administradores concursales.  Todo ello redunda en una lentitud pasmosa de los  procedimientos.

La situación en España contrasta con la situación en otros países de nuestro entorno.  En países como Francia, Bélgica, holanda y Alemania hay muchos mas procedimientos de insolvencia que se resuelven con mayor prontitud que en España.  En economías mucho más liberales como el Reino Unido o Estados Unidos, los procedimientos concursales funcionan rápido y con eficacia. ¿Qué es lo que no funciona en España?

De facto, en España no se acude a un procedimiento concursal para rescatar a una compañía, sino para proteger su patrimonio contra sus acreedores.   En vez de acudir a un procedimiento concursal para ordenar - con tutela judicial - los pagos a sus acreedores, muchos deudores sin liquidez renegocian una, dos y tres veces el plazo de reembolso de su deuda financiera, sustituyen pagarés devueltos por otros de mayor vencimiento, y así sucesivamente hasta que empiezan a llegar los primeros embargos. Es entonces, en muchos casos en una situación de grave desequilibrio patrimonial, que el deudor solicita la declaración del concurso.  Es decir, se a agravado la situación del deudor que no ha sabido/querido utilizar el procedimiento concursal para ordenar sus pagos.  Sería ideal sería tener una legislación concursal que de verdad incentive la ordenación del pago de acreedores, y evitar los abusos que a que se presta la legislación concursal actual, que es utilizado mas bien para evitar la liquidación del deudor aún cuando previsiblemente la liquidación de su activo no va a ser suficiente para satisfacer a sus acreedores (en esto creo que no ha habido mucha variación respecto de la práctica concursal pasada.

Por otra parte, los acreedores no quieren/pueden solicitar la declaración del concurso.  Hay acreedores que tardan en tomar la decisión de demandar judicialmente sus derechos porque no confían en obtener una respuesta rápida de la justicia en España.  Para las empresas, una resolución judicial tardía no es una solución, es un problema; lamentablemente se acude a la justicia cuando ya no hay nada que perder (ya está perdido todo).  Se diría que la estrategia procesal es agotar toda vía de negociación antes de demandar (y por agotar una vía de negociación me refiero a pasar un año con burofaxes, reuniones, lo miro y te digo algo, etc...).

Pero es que además, un acreedor no tiene ningún incentivo para solicitar un concurso de su deudor. Aún pudiendo probar la insolvencia de su deudor, no tiene incentivos ni mecanismos para  tomar la administración del deudor, elaborar un plan de negocio y proponer un convenio para cobrar su deuda.  La elaboración de un plan de negocio tiene un coste, la verificación del mismo por un experto independiente - como reclaman cada vez más las entidades financieras - añade otro coste. Aunque se ha desarrollado un nicho en el campo de consultoría de empresas en crisis que ayudan a la elaboración de un plan de rescate, los acreedores y deudores carecen de incentivos para colaborar en la elaboración de un convenio que tenga en cuenta el equilibrio entre los derechos y obligaciones de todas las partes implicadas, nadie quiere ceder terreno y así es sumamente difícil llegar a un acuerdo. La Ley concursal, al contrario que en otros países, no facilita la cooperación, por no decir la participación activa, de los acreedores en el concurso. 

Para terminar, quería también hacer una breve reflexión acerca de la reforma de la Administración de Justicia.  Están bien las pretendidas mejoras introducidas con la implantación de la nueva oficina judicial.  Por supuesto que hay que dotar de más medios y personal a los Juzgados y Tribunales, pero lo que hay que cambiar son las formas del procedimiento. En pleno siglo XXI seguimos con la inercia de procedimientos del siglo XIX. No se trata solo que los Secretarios ejerzan determinadas funciones judiciales, se debería trabajar para admitir la presentación de documentos en soporte digital, tener acceso telemático a los expedientes (en especial en procedimientos con varias partes, como los concursales); trabajar para que de verdad se respeten los plazos procesales, y un largo etcétera.  Pero creo que va a ser muy difícil vencer la resistencia al cambio, primero de los propios funcionarios de la administración de justicia, segundo de los propios letrados.  Sin una administración e justicia eficaz no hay plena seguridad jurídica, sin plena seguridad jurídica, no hay inversión, especialmente en momento de crisis como la actual.


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