Artículos de Opinión

1 de Septiembre de 2010

Efectos retroactivos del RD Anti-Fraude

En el mercado solar fotovoltaico, determinados promotores han abusado de la regulación existente, obteniendo el derecho a cobrar la tarifa regulada, sin que en realidad la totalidad de la instalación estuviese operativa. La “rumorología” describe varios casos de picaresca, como el de alguna instalación que mediante generadores de fuel, despachaba energía de noche a la red; o el de otra instalación que ha obtenido la inscripción definitiva en el registro especial sin una efectiva conexión a la red. En este último caso, la CNE ha constatado el “carácter impropio” de las inscripciones definitivas, pero se limita a dar traslado a la DG de Política Energética y Minas DGPEM.

Eduardo Luis Sebastián de Érice Malo de Molina,
Socio de Cremades & Calvo Sotelo


El gobierno quiere poner coto a estos abusos, consentidos por alguna comunidad autónoma, aprobando el Real Decreto 1003/2010, de 5 de agosto, por el que se regula la liquidación de la prima equivalente a las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología fotovoltaica en régimen general. En síntesis, el RD establece que para tener derecho al cobro de la tarifa regulada o prima equivalente, es necesario que las instalaciones solares fotovoltaicas acrediten ante la CNE, incluso con carácter retroactivo, que tienen todos los equipos y conexiones necesarios para despachar a la red la totalidad de la potencia instalada, facilitando facturas, albaranes de entrega, certificaciones de obra e instalación, etc....

Los efectos del RD 1003/2010 solo se despliegan en relación con la liquidación de la tarifa regulada o prima equivalente. Si la instalación correspondiente no justifica el cumplimiento de los nuevos requisitos, la CNE suspende los pagos de la tarifa regulada o prima equivalente, y la DGPEM puede declarar la inaplicación del régimen económico y a requerir el reintegro de las cantidades indebidamente percibidas, cancelando la inscripción definitiva en el registro especial e inscribiendo la instalación en un registro especial "sin retribución primada".

El RD 1003/2010 se aplica a todas las instalaciones fotovoltaicas en España, y en especial a aquellas acogidas al régimen económico del RD 661/2007, con carácter retroactivo.  Estas tendrán que justificar ante la CNE que con anterioridad al 30 de septiembre de 2008 ya cumplían con los requisitos el RD 100/2010.  A las que no puedan justificar el cumplimiento de dichos requisitos se les ofrece un indulto: renunciar antes del 6 de octubre de 2010 al régimen del RD 661/2007, en cuyo caso quedarán sujetas al régimen económico de retribución de la primera convocatoria correspondiente a las instalaciones inscritas en el registro de preasignación regulado en el RD 1578/2008, pero no se les aplicará el nuevo RD.

Las instalaciones sujetas al régimen económico del RD 1578/2008 no tienen tanta suerte.  Para éstas no sólo no hay indulto sino que aquéllas que no puedan justificar el cumplimiento de los requisitos antes de la fecha límite para su inscripción definitiva en el registro especial y comenzar a vender energía, se cancela su inscripción, quedan inscritas en el registro especial "sin retribución primada", y tendrán que participar en nuevas convocatorias para obtener su nueva inscripción en el registro de pre-asignaciones.  Es decir, se les pone a la cola, independientemente de la fecha en que cumplieron los requisitos.

Y además está la trampa del indulto para aquellas instalaciones acogidas al RD 661/2007: pide una renuncia de derechos a cambio de inmunidad.  ¿Es esto lícito desde un punto de vista de derecho administrativo?. Para combatir la picaresca y los abusos debería bastar con aplicar la doctrina del fraude de ley y del abuso de derecho para anular, o cuando menos limitar, los efectos de conductas abusivas.  En cambio, tenemos un nuevo RD que se puede combatir argumentando que carece de rango legal para imponer la sanción de pérdida de un derecho (el de retribución) y además con carácter retroactivo, por lo que podría ser declarado nulo (es mi punto de vista, a pesar del dictamen del Consejo de Estado sobre el proyecto de RD).  Si esto fuese así, ¿cómo quedaría la situación jurídica de promotores, inversores y financiadores de aquellas instalaciones que se hubiesen acogido al indulto si se declarase la nulidad del RD?

Y es que además en el caso de financiadores e inversores, éstos han invertido en la confianza de la permanencia de la tarifa.  La Ley 54/1997 estableció como principio el de garantizar a los titulares de las instalaciones sujetas al régimen especial de producción de electricidad una retribución razonable para sus inversiones. Este principio se tradujo el RD 661/2007 y en el RD 1578/2008 en una tarifa regulada estable durante un plazo de 25 años.  El RD 1003/2010 quiebra este principio y sobre todo quiebra la confianza legítima de promotores, inversores y financiadores de instalaciones solares fotovoltaicas porque su efecto potencial es suspender o postergar el derecho al cobro de la tarifa regulada, y en importes muy inferiores a los considerados en el momento de la inversión.

En el caso de las instalaciones afectadas por este nuevo RD, aunque contractualmente el promotor sea frente a ellos el que asuma riesgo de modificaciones de tarifa, lo cierto es que un recorte de tarifa por virtud de una norma cuya legalidad se puede poner en duda, afecta el perfil de riesgo y rentabilidad de la inversión de financiadores e inversores que puede implicar una necesidad de reestructuración de la deuda, cuando no el posible concurso de acreedores de la planta, si es que se asumió un nivel de apalancamiento ajustado a la tarifa.


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