Es realmente novedosa la previsión que se hace en el art. 129 bis CP, introducido por LO 1/2015, autorizándose la ejecución forzosa en la obtención de muestras biológicas del condenado para la realización de análisis y así obtener sus identificadores de ADN, dirigido todo ello a su inscripción en la base de datos policial regulada por LO 10/2017, de 8 de octubre. Esta obtención forzosa de muestras se ha planteado en innumerables ocasiones ante los Tribunales de lo penal en relación a los imputados o acusados dentro de la fase de investigación del delito y siempre ha sido rechazada precisamente por no existir una previsión legal que autorizase el uso coercitivo de la fuerza para extraer esas muestras, situación, respecto a los investigados, que se prevé será regulada en una próxima reforma de la LECrim sobre el fortalecimiento de las garantías procesales, hoy en un avanzado proceso legislativo.
La extracción de muestras biológicas a condenados se regula en el artículo citado dentro de las consecuencias accesorias que se imponen a los penados por un delito, que desde luego no guardan relación con otras como el decomiso o la prohibición de actividades a sociedades u organizaciones, con lo que queremos decir que esta imposición al condenado no es una pena, ni una medida de seguridad y no tiene otra finalidad que la de facilitar la investigación de delitos que en el futuro pueda cometer tal condenado.
La toma de muestras la podrá acordar el Juez o Tribunal, no es una consecuencia necesaria en todo caso, sólo se adoptará cuando se aprecie un peligro relevante de reiteración delictiva y ese riesgo de comisión de nuevos delitos por el penado no es más que un pronóstico fundado, dice la propia norma, en las circunstancias del hecho, antecedentes, no sólo los penales, sino otros que puedan tener relación con una actividad delictiva, se evaluará igualmente su personalidad y se tendrá en cuenta cualquier otra información disponible que pueda valorarse, con lo cual es necesario que todos estos datos se aporten en el proceso con las garantías debidas, para que al dictarse sentencia se pueda tener conocimiento lo más exacto posible sobre esa posibilidad de reiteración delictiva y así acordar o no la consecuencia accesoria.
Es presupuesto imprescindible para acordar la extracción de restos biológicos y analizarlos la comisión de un delito grave de los recogidos en el art. 129 bis CP, contra la vida, la integridad de las personas, la libertad, la libertad o indemnidad sexual, de terrorismo, o cualquier otro delito grave que conlleve un riesgo grave para la vida, la salud o la integridad física de las personas, utilizándose una fórmula excesivamente amplia e imprecisa que no plantea dudas en la relación nominal que se hace de unos delitos considerados por todos de una gravedad extrema, pero la referencia a cualquier otro delito grave que atente a esos bienes puede crear problemas interpretativos que se podían haber solventado relacionándolos expresamente o imponiendo un límite mínimo de penalidad.
Si todo lo anterior es relevante con mucho lo es más la posibilidad de que, ante la oposición del condenado a la recogida de muestras biológicas, pueda imponerse su ejecución forzosa mediante el recurso a las medidas coactivas, es decir al uso de la fuerza física, que recaerá en el condenado con el fin indicado, medidas, dice el art. 129 bis CP, mínimas indispensables para su ejecución, que deberán ser en todo caso proporcionadas a las circunstancias del caso y respetuosas con su dignidad.
Como decíamos al inicio la falta de previsión legal impide obtener muestras contra su voluntad para hallar el perfil de ADN de las personas sometidas a investigación penal, cuestión que ahora queda resuelta para el condenado, siempre que concurran los presupuestos citados, con una primera limitación, sólo se tomarán muestras para obtener la información genética reveladora de la identidad de la persona y de su sexo, por ello las muestras y es sacrificio a la intimidad serán lo imprescindible para tal fin.
Por otro lado queda por determinar cuál es el límite real del uso de la medida coercitiva ya que el texto mencionado utiliza referencias genéricas como proporcionalidad, indispensables, o que no afecten a la dignidad del condenado, lo que creemos será el uso de la fuerza física para sujetar a una persona y extraerle cabello, saliva o unas gotas de sangre, si fuera necesario para la identificación o concreción del sexo del penado, no más fuerza, en caso alguno, de la que es aceptada al practicar una detención en función de la actitud del detenido.
Podemos afirmar finalmente que nos parece acertada la inclusión en el CP de la consecuencia accesoria que tratamos, pero no hubiese sido ocioso el concretar algo más los delitos que pueden motivarla, la información que debe aportarse al proceso para tener elementos exactos para su adopción y en cuanto al uso de la fuerza física el matizar como se puede llevar a cabo sin atentar a la dignidad del condenado.
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