El derecho crea conceptos jurídicos claros y distintos que identifican actos de voluntad libre. La libertad que es el bien jurídico esencial protegible o sancionable según proceda.
Frente a la pretensión napoleónica de sumisión total al texto legal el art. 3.1 CC dice: Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas y el 4.1 CC añade: procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón si bien el art. 4.2 CC dice: las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicaran a supuestos ni a momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas" porque se prefiere a un delincuente libre a un inocente condenado.
Dice el art. 1089 CC: las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasicontratos y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia. Mantener una relación de convivencia con otra persona que se presume que incluye relaciones sexuales, las haya o no, no es ni un acto ni una omisión ilícita ni en ella cabe halla ningún género de culpa o negligencia ya que, por el contrario, revela una constante y diariamente renovada voluntad de no establecer entre sí ni contrato ni cuasi contrato. Es decir, no hay contrato matrimonial. Precisamente esa convivencia no matrimonial more uxorio acredita una voluntad clara y recalcitrante de no generarse las obligaciones ni los derechos recíprocos propios de ese contrato; también la de excluir los que se derivan de la situación de pareja de hecho. Al no inscribirse en el registro administrativo se acredita una voluntad clara y recalcitrante de no generarse las obligaciones ni los derechos recíprocos propios de esa inscripción.
Por tanto, ningún juez puede suplantar la libre voluntad tan reiteradamente manifestada de una parte de rechazar las obligaciones y derechos derivados de "firmar unos papeles", sean matrimoniales o administrativos. Ninguna ley puede atribuir obligaciones ni derechos a unas personas que las rechazan a diario; sería un atropello de la tutela judicial efectiva (art. 18.2 CE78) atribuir al muerto la voluntad contraria a la que manifestó en vida de modo constante porque al no casarse ni crear una pareja de hecho no es "acto contrario a ninguna norma imperativa ni a las prohibitivas" (art. 6.3 CC), único caso en que sí sería "nulo de pleno derecho".
La voluntad constante de la parte superviviente fue mantener esa relación libremente consentida sin querer generar derechos recíprocos entre ellos. Esa voluntad es tanto más permanente y evidente cuanto más tiempo duró porque durante todo ese tiempo manifestó que no quería adquirir ninguna obligación con la otra parte. Si esa fue su conducta fue por querer esa convivencia tal cual era- lo que se llama "amor libre" – y nadie puede ir contra sus actos.
Cabe especular con que una parte quisiera convertir esa relación en matrimonial o de pareja de hecho pero la otra no. Si así fuera resulta evidente la voluntad contraria de la otra parte lo que impide el nacimiento jurídico de esa relación. Dice el art. 73 CC: Es nulo, cualquiera que sea la forma de celebración 1º el matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial". ¿qué cabe decir si ni siquiera se celebró el matrimonio? Por igual razón ninguna ley puede suplantar la libre, expresa y constante voluntad de quien no quiso generar los derechos que implica una determinada convivencia que no se quiso crear: matrimonio o unión de hecho.
La ley establece el orden de derechos hereditarios en el art. 807 CC: 1º.-los hijos y sus descendientes respeto de sus padres y ascendientes; a falta de los anteriores los padres y ascendientes respecto de sus hijos y descendientes, el viudo o la viuda [¡no la pareja!] en la forma y medida que establece este Código [no otras leyes como las de parejas o uniones de hecho de algunas comunidades].
Cabe especular con que la parte que quería "formalizar" esa relación, temía su extinción si la exigía y por eso no quiso correr el riesgo de que finalizara. Si así fuera y la otra parte fallece antes, la pretensión de la superviviente no es válida a la hora de reivindicar los derechos inherentes a una relación que nunca existió y que ella acepto y disfrutó en esos términos. La decisión contraria sería un atropello "post mortem". La voluntad constante del fallecido la deben proteger el Ministerio Fiscal y el juez además de los herederos legales.
La ley 11/1995 de la Comunidad de Madrid dice: La presente ley será de aplicación a las personas que convivan en pareja de forma libre, pública y notoria, vinculada de forma estable, existiendo una relación de afectividad análoga a la conyugal, con independencia de su orientación sexual (art. 1). La referencia a "las personas" implica una solicitud conjunta. Fallecido uno no cabe reivindicarla "post mortem" por el otro salvo si conste su voluntad de modo fehaciente modificando así la expresada de facto mientras hubo convivencia.
Eso lo reitera la ley en su art. 6.1: "Las uniones estables se extinguen por las siguientes causas: b) Por decisión unilateral de uno de los miembros de la unión notificada al otro por cualquiera de las formas admitidas en derecho". Si la voluntad unilateral permite interrumpir la relación la mejor forma admitida en derecho de que no nazca es la voluntad constante y diariamente reiterada de no querer inscribir la unión de hecho, tanto más cuanto más haya durado la convivencia.
El "amor libre", algo bien poco moderno, es muy atractivo pero como todo lo atractivo encierra claros peligros. Si el refrán dice "antes que te cases mira lo que haces" más habría que decirlo del "amor libre".
