La reconversión de las entidades crediticias ha exigido a estas fusionarse y desprenderse por múltiples factores (dictados financieros, dictados de la Unión Europea,….), de sus propios inmuebles en una proporción altísima, fruto de absorciones de entidades en estado de intervención, lo cual ha generado una duplicidad de redes comerciales, siendo además necesario el saneamiento de las cuentas de las entidades y la desinversión de sus inmuebles.
Así, asistimos a la oferta de dichas entidades destinadas al inversor inmobiliario de una operación encadenada, de contratos autónomos pero recíprocos, en los que una parte, la vendedora (entidad financiera), vende a la compradora (inversor) un bien inmueble, y paralelamente se suscribe un arrendamiento financiero por el que la compradora establece un arrendamiento financiero a la vendedora, con garantía de esta última de cumplir con sus obligaciones principales. De esta manera las entidades ofrecen al inversor inmobiliario una operación por la que financia su propia venta con un alto rendimiento a través de un leasing inmobiliario, en el que se pacta la cesión optativa para la entidad financiera de la propiedad del inmueble, por un valor residual pactado.
Dicha concatenación de voluntades aúna figuras que se plasman en referida figura sale and lease back, es una figura doctrinal atípica, no se halla regulada como tal institución, y su regulación legal, si bien existen escasas normas que reconocen su existencia, se puede establecer que es más bien es una figura jurisprudencial, reconocida por los Tribunales de nuestro país, y no exenta de riegos interpretativos y de inversión para el comprador.
Entendemos además, que la voluntad última de las entidades financieras es la de acogerse a normativa fiscal y financiera establecida y favorable, más que la intencionalidad de retorno del inmueble finalizado el leasing inmobiliario.
En cuanto a la regulación legal, la ausencia de regulación legal aplicable al leasing o arrendamiento financiero puede también predicarse del lease-back, aunque tampoco faltan referencias específicas a esta modalidad dentro del arrendamiento financiero en general. De esta forma, la Ley 26/1988, de 29 julio, de Disciplina e Intervención de las entidades de crédito (LDIEC), con derogación de la regulación anterior, estableció (disp.. adic. 7ª) una regulación descriptiva del contrato de leasing precisando, entre otros extremos, que «los bienes objeto de cesión habrán de quedar afectados por el usuario únicamente sus explotaciones agrícolas, pesqueras, industriales, comerciales, artesanales, de servicios o profesionales» y que «el contrato de arrendamiento financiero incluirá necesariamente una opción de compra, a su término, en favor del usuario». Los aps. 2 a 7 de la citada disposición, que establecían el tratamiento fiscal del mismo, fueron derogados por la Ley 43/1995, de 27 diciembre, reguladora del Impuesto de Sociedades que incorpora su contenido a su articulado.
La problemática que se plantea es cuando ante una insolvencia sobrevenida, un tanto imprevisible en entidades financieras, pero hoy en días reales, los acreedores plantean el embargo sobre el bien inmueble, como propiedad de la entidad financiera por considerar el contrato de sale and lease back, como realmente una figura de fiducia, en el que el titular real es la entidad financiera.
Dicha problemática ha sido resuelta por la Jurisprudencia de la Sala 1ª del TS, entendiendo que el titular real y dominical del bien, es y por tal razón legitimado para interponer una tercería de dominio, es la entidad de leasing (la compradora) STS 8 de febrero de 2002 y 30 de diciembre de 2002, considerándose además, que el momento idóneo para interponer la tercería, no es otro que antes de que por el arrendatario se haya ejercitado la opción de compra.
En dicho sentido, también la Sentencia 616/2008, del TS, Sala 1ª de lo Civil, de 8 de Julio del 2008, establece que la preferencia del crédito, de acuerdo con el art. 1924.3ª del Código Civil, es la del contrato de leasing, otorgado en escritura pública.
Cabe pues de acuerdo con lo reseñado establecer, que la figura sale and lease back, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, es un contrato de verdadera transmisión de la propiedad, y no un contrato de fiducia, y que en todo caso, es recomendable su otorgamiento en escritura pública para ser inscrito en el Registro de la Propiedad, y así gozar de la protección registral ante tercero.
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