La teoría de la representación se ha construido en nuestro Derecho a partir de la aplicación extensiva de las normas del mandato civil (artículo 1.712 y ss Cc) y la comisión mercantil (244 y ss CdeCom, junto con las menciones al factor, dependiente y mancebo).
Pero, en el tráfico mercantil, ¿cómo comprobar la vigencia del poder?¿Cómo se protege a la contraparte contratante? En primer lugar, destacar que la inscripción en el Registro Mercantil es un instrumento de prueba iuris tamtum a efectos de acreditar la representación. Si bien, aunque la inscripción de los representantes orgánicos (administradores sociales, 233 TRLSC) y de los representantes voluntarios es obligatoria en los casos de los artículos 22.2 CdeCom, 4.1, 4.2, 87.2º y 5º y 8º, 94.4º y 5º, 149, 192 RRM, 214.3 LSC, sin embargo la inscripción no es constitutiva en estos casos. Por ello es frecuente la existencia de apoderados -tanto orgánicos como personales- no inscritos. Así se da flexibilidad a la contratación, pero se merma la seguridad jurídica. Frente a esta flexibilidad se protege al tercero contratante de buena fe en el artículo 21, 286, 290 del CdeCom o 1.738 Cc, artículo 9.1 RRM, artículo 234 LSC.
En particular, en la contratación con intervención de fedatario público el artículo 98 de la Ley 24/2001 sobre la representación, atribuye al Notario la responsabilidad de comprobación de capacidad de los concurrentes. Así ha reiterado la DGRN (R.02 de enero de 2013 entre otras) afirmando que la calificación registral no ha de extenderse sobre el extremo de la capacidad fuera de los supuestos de autocontratación como aclara la Resolución de 25 de mayo de 2012, por virtud del artículo 18.1 LH. Ello sin perjuicio de otras resoluciones que sí extienden las labores calificadoras a este extremo, como la RDGRN de 06 noviembre del 2012.
La Teoría del Mandato Aparente en la reciente jurisprudencia
Fuera de estos casos de intervención notarial, cuando el representante actúe más allá de sus competencias o del plazo de su habilitación, ¿cómo nos protegemos? El dominus negotii por su facultad del 1.720 y 1.723 Cc o bien 263 CdeCom o 236 LSC. Respecto al tercero contratante, éste se verá protegido por la apariencia generada por el agente que se extralimita, eso sí, siempre que el tercero se halle amparado en la buena fe contractual, como reiteran los artículos ya citados, 9 RRM y 21 CdeCom. Pero esto será cuando haya inscripción previa, y el sujeto actuante coincida con el inscrito. Sin embargo, el apoderamiento no siempre está inscrito puesto que no es necesario por ser el apoderamiento un acto unilateral y recepticio; y en los cargos sociales aunque no es recepticio basta la aceptación del cargo para su nombramiento (artículo 233 LSC) pero no es necesaria la inscripción, como ya vimos.
Entonces, ¿cómo se protege al tercero en la contratación con el representante no inscrito? Aquí es donde cobra importancia la Teoría del mandato aparente. Esto nos lleva a la cuestión de cuándo se considerará suficiente la apariencia del agente no inscrito para justificar la protección del tercero de buena fe y la constitución de un vínculo obligacional entre el tercero y el principal. La jurisprudencia parece seguir un criterio amplio, y favorecer así al tercero de buena fe y al tráfico jurídico. Esta es la línea de las últimas sentencias del Tribunal Supremo respecto de la Teoría del Mandato Aparente:
La Sentencia 560/2014, del 22 de Octubre, se trata el caso de un pagaré firmado por persona que no acredita su apoderamiento ni estampa sello de la mercantil por cuenta de quién actúa. En este caso, el librador se opone al pago alegando falta de legitimación pasiva del firmante. La sentencia reconoce que como regla general el firmante del pagaré quedará obligado en su propio nombre si no se hace constar la representación que ostenta. Sin embargo, acude a la teoría del mandato aparente, y después de constatar que el actor reconoció que la demandada actuaba por cuenta de la sociedad aunque no figuró documentalmente, y puesto que coinciden los titulares de la relación causal con las partes del proceso, afirma:
"La falta de constancia en el pagaré de que se actúa en nombre ajeno no excluye la posibilidad de la heteroeficacia de la representación directa, obligando a la entidad representada, pese a que no conste en el título cambiario".
En igual sentido otras sentencias como SSTS 9/06/2010, 752/2013 de 12 de diciembre, 309/2013 de 7 de mayo, 530/2013 de 6 de septiembre y 211/2012 de 9 de abril.
La Sentencia del Tribunal Supremo 503/2014 de 7 de octubre, conoce un aval cambiario emitido por el presidente del Consejo de Administración, cuando el poder para tal facultad exigía una actuación mancomunada de dos directivos. La vinculación y la condición de Presidente del Consejo generaron la apariencia suficiente de apoderamiento. Esta apariencia impide que no pueda declarar insuficiente la representación frente al tercero de buena fe. Además, el TS va más allá y afirma que la ausencia de oposición posterior por el órgano de Administración puede considerarse como una ratificación tácita a los efectos del artículo 1259 Cc, 1727 Cc.
