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El Tribunal de Justicia condena a España por imposición abusiva a sucursales extranjeras

24 de Agosto de 2009

La Sentencia de 9 de julio de 2009 declara que al supeditar a los requisitos establecidos en el artículo 96 del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, la exención del derecho de aportación de las operaciones contempladas en el artículo 7, apartado 1, letra b), de la Directiva 69/335/CEE del Consejo, de 17 de julio de 1969; al gravar con un derecho de aportación el traslado a España de la sede de dirección efectiva o del domicilio social de las sociedades de capital no sujetas en su Estado miembro de origen a un derecho similar al aplicado en España, y al someter a un derecho de aportación el capital destinado a las actividades mercantiles ejercidas en territorio español por las sucursales o establecimientos permanentes de sociedades establecidas en un Estado miembro que no aplica un derecho análogo, España ha incumplido el Derecho comunitario.

José Carlos Fernández Rozas,
Catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad Complutense de Madrid


La libre circulación de capitales, junto con la de personas, bienes y servicios, constituye una de las cuatro libertades fundamentales de la Unión Europea. La regulación que se desprende de los preceptos del Tratado sobre libre circulación de capitales y, con anterioridad, tras una larga evolución, la plena liberalización que se produjo con la Directiva 88/361/CEE, de 24 de junio, han significado en el ámbito europeo una radical alteración de nuestro sistema impositivo. La implantación de la libertad desde el 1 de julio de 1990 representó una primera fase de la unión económica y monetaria que culminó con la introducción del euro. En tanto que libertad fundamental inscrita en los Tratados supone más que un simple cambio de divisas; incluye, entre otras cosas, el derecho de los ciudadanos y las empresas a adquirir acciones de sociedades instaladas en otro Estado miembro o adquirir bienes inmuebles.

Ahora bien, la plena liberalización perseguida por la Directiva 88/361 no es incompatible con el derecho de los Estados miembros a la adopción de medidas indispensables para impedir infracciones de sus leyes y reglamentos, en particular en materia fiscal o de control prudencial de las entidades financieras. A este respecto en casos excepcionales, los Estados miembros pueden imponer restricciones a la libre circulación de capitales y el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas interpreta las excepciones en sentido estricto y excluye cualquier interpretación basada en consideraciones económicas. Al efecto ha adoptado numerosas e interesantes resoluciones judiciales en el ámbito de la libre circulación de capitales. No es la primera vez que esta jurisprudencia sanciona a España.

El TJCE condenó en una sentencia de 13 de mayo de 2003 (as. 463/00) los regímenes que regulaban la golden share ("acción de oro") española y británica, al considerar que los sistemas relativos a las empresas Repsol, Telefónica, la antigua Argentaria, Tabacalera (hoy Altadis), Endesa y British Airports Authority se contraponían a la libre circulación de capitales. Dicha decisión se refería la Ley 5/1995 sobre el régimen jurídico de enajenación de participaciones públicas en determinadas empresas que regula los requisitos para la privatización de algunas empresas del sector público español. Tras afirmar que el Tratado CE prohíbe todas las restricciones a los movimientos de capitales entre Estados miembros y entre Estados miembros y países terceros, el TJCE recordó que podía estar justificado que los Estados miembros conservasen cierta influencia en las empresas inicialmente públicas que se privatizasen posteriormente, cuando dichas empresas actuasen en el ámbito de los servicios estratégicos o de interés general, pero no aceptó que en el caso de Tabacalera y de la ya extinta Argentaria, la normativa pudiese estar justificada por razones de interés general ligadas a exigencias estratégicas y a la necesidad de garantizar la continuidad de los servicios públicos, puesto que en su opinión estas empresas no tenían por objeto la prestación de servicios públicos. Por el contrario en lo que se refiere a Repsol, Endesa y Telefónica, el Alto Tribunal admitió que los obstáculos a la libre circulación de capitales podían verse justificados por una razón de seguridad pública.

El Tribunal de Luxemburgo condenó de nuevo al Gobierno español por sentencia de 14 de febrero de 2008 (as. 274/06) por no modificar la legislación que limitaba los derechos de voto de las empresas extranjeras con participación pública en el sector energético español, más conocida como "Ley Rato". La Comisión aseguraba que la norma suponía una restricción injustificada a la libre circulación de capitales. La referida decisión llegó precisamente en plena efervescencia de rumores sobre el interés de EdF por hacerse con el control de Iberdrola. Esta norma había sido diseñada en 1999 para frenar la entrada de la eléctrica francesa en Hidrocantábrico, establecía que cualquier empresa extranjera con capital público que quisiera comprar más del 3% de una eléctrica española tenía que pedir autorización al Gobierno. Tal obligación, a juicio del Tribunal de Luxemburgo, era susceptible de afectar a las entidades públicas establecidas en otros Estados miembros para adquirir participaciones en las empresas españolas que operasen en el sector energético y, por tanto, constituía una restricción a la libre circulación de capitales. Consideró, asimismo, que España no había probado que semejante norma constituyese "una medida adecuada para garantizar el abastecimiento de energía en España" y que, en cualquier caso, dicha medida era "desproporcionada con respecto al objetivo perseguido". Para el Tribunal la intervención de las autoridades administrativas únicamente se justifica cuando estén comprometidos los objetivos de la política energética, en situaciones específicas, circunscribiéndose dicho régimen a determinadas decisiones relativas a los activos estratégicos de sociedades que operan en el sector de la energía y a decisiones de gestión específicas relacionadas con dichos activos, que pueden ser puntualmente cuestionadas. Por el contrario, en la normativa española, el mecanismo de suspensión del ejercicio de los derechos de voto, de no reconocimiento de dichos derechos e incluso de sometimiento del ejercicio de tales derechos a condiciones, se aplicaba a todas las decisiones que dan lugar a una votación de los accionistas.

El pasado 25 de junio la Comisión pedía a España a través de un dictamen motivado, que no discriminase a las empresas extranjeras a la hora de aplicar el impuesto sobre las plusvalías derivadas del canje de acciones y alegaba en tal sentido que la actual normativa española es incompatible con la directiva sobre fusiones y con los principios de libre circulación de capitales y de derecho de establecimiento. En caso que las autoridades españolas no modifiquen estas disposiciones la Comisión podría llevar el asunto de nuevo ante el Tribunal de Luxemburgo. Recuérdese que el canje de acciones es una operación por la que una sociedad adquiere una participación en otra empresa igual o superior a la mayoría de los derechos de voto, con contrapartida en forma de nuevas acciones emitidas a los accionistas de la otra empresa. En esta materia, la legislación española contempla el aplazamiento del pago del impuesto sobre la obtención de plusvalías a resultas de un canje de acciones cuando la sociedad adquirente tiene su sede en España. Pero si la mayoría de los accionistas contribuyentes no residen en la UE y las acciones que se les asignan representan el capital de una sociedad cuya sede no está en España, las plusvalías se gravan normalmente en el momento del canje. España alega, para justificar estas diferencias de trato, la dificultad de garantizar posteriormente una tributación efectiva cuando la sociedad adquirente tiene su sede fuera de España. Sin embargo la Comisión cree que estas normas infringen la legislación comunitaria porque disuaden a las empresas el ejercer su derecho a la libertad de establecimiento y porque los accionistas reciben peor trato si la sociedad de la que reciben las acciones tiene su sede en un Estado miembro distinto de España.

Pero 9 de julio se registró un nuevo fallo en la materia contra España. Una sentencia del TJCE declaró que la normativa española no se había adaptado a la Directiva 69/335 que prevé una armonización en la imposición de operaciones como la constitución de sociedades, el aumento y la disminución de capital, la fusión, la escisión y la disolución de sociedades, de manera que sólo se puedan gravar una vez, lo que implica la supresión de todos los demás impuestos indirectos, de las mismas características en otros Estados de la UE. El TJCE declara en la presente sentencia que España incumple la normativa comunitaria relativa al impuesto sobre las aportaciones de capital, cuyo objetivo es promover la libre circulación de capitales en el mercado interior, al gravar con impuestos indirectos determinadas operaciones societarias.

La Comisión Europea había denunciado que en España se grava con un derecho de aportación el traslado al territorio nacional de la sede de dirección efectiva o el domicilio social de las sociedades de capital no sujetas en su Estado miembro de origen a un derecho similar al aplicado en España. En concreto reprochaba que el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados impusiese tributos al capital destinado a las actividades mercantiles ejercidas dentro del país por sucursales de sociedades establecidas en otro Estado miembro. Debe tenerse en cuenta que la legislación española prevé también la tributación de sociedades de capital que tengan su sede de dirección efectiva en otros Estados miembros y posean sucursales o establecimientos permanentes en territorio español, por la parte de capital destinado a las operaciones efectuadas por dichas sucursales o establecimientos permanentes en territorio español, algo a lo que se opone la presente sentencia añadiendo que semejantes medidas no están tampoco justificadas para luchar contra el fraude y la evasión fiscal.


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