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En primer lugar, la letra de la ley

18 de Marzo de 2016

El art. 3 CC señala que el criterio gramatical es el primero para entender qué dice una norma. No cabe alterar el significado de los substantivos cuando estos identifican a las partes en una relación contractual. Cada una es lo que el substantivo que lo identifica establece.

Alfonso Vázquez Vaamonde,
Profesor de Investigación del CSIC


Esta afirmación, que parece una perogrullada, viene a cuenta de una pretensión para aumentar el número de sujetos contra los que cabe ejercer una acción hipotecaria eludiendo el tenor literal del art. 685.1 LEC: "En el auto por el que se autorice y despache la ejecución se mandará requerir de pago al deudor y, en su caso, al hipotecante no deudor o al tercer poseedor contra quienes se hubiere dirigido la demanda, en el domicilio que resulte vigente en el Registro" que establece sólo tres sujetos demandables que constituyen un númerus clausus. No cabe, pues, dirigir la demanda contra el tercero, avalista o fiador solidario, porque éste ha aportado una garantía personal. El avalista o fiador solidario tiene la responsabilidad personal que le corresponde pero esa responsabilidad es diferente que la que tienen el deudor, el hipotecante no deudor o el tercer poseedor.

Una cosa es que los fiadores puedan ser objeto de la demanda ejecutiva que permite el art.538.2 LEC : "2. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 540 a 544, a instancia de quien aparezca como acreedor en el título ejecutivo, sólo podrá despacharse ejecución frente a los siguientes sujetos: 2.º Quien, sin figurar como deudor en el título ejecutivo, responda personalmente de la deuda por disposición legal o en virtud de afianzamiento acreditado mediante documento público" y otra que esta ejecución, la del fiador personal que no cita el art. 685.1, se pueda acumular a la ejecución del deudor.

Que no cabe esa acumulación lo dice de modo expreso el art. art. 73.1 LEC: "Para que sea admisible la acumulación de acciones será preciso: ...2.º Que las acciones acumuladas no deban, por razón de su materia, ventilarse en juicios de diferente tipo. La acción ejecutiva ordinaria que se dirige contra el fiador es ordinaria y tiene un tratamiento distinto de la acción ejecutiva dirigida contra los bienes hipotecados de los sujetos pasivos del art. 685.1 LEC.

Además el art. 555 LEC: 1. A instancia de cualquiera de las partes, o de oficio, se acordará por el Secretario judicial la acumulación de los procesos de ejecución pendientes entre el mismo acreedor ejecutante y el mismo deudor ejecutado" establece una limitación identitaria de las partes que se refiere exclusivamente al mismo acreedor y al mismo deudor. De ello resulta que siendo distinto el deudor, ya que el fiador no es deudor del acreedor sino a partir del momento en el que el verdadero deudor no hace frente a su deuda, no cabe incluirlo anticipadamente en la demanda cuando todavía no es deudor.

Conforme con esta interpretación dice el Auto de la AP de Barcelona de 26.03.2012 (Nº 63/20129): "La acción hipotecaria persigue la ejecución de los bienes dados en garantía, por lo que la legitimación pasiva corresponde al deudor, hipotecante o no, y, en su caso, al hipotecante no deudor. El objetivo de éste tipo de procedimientos no es la reclamación de una cantidad, propiamente, sino la solicitud de ejecución, la realización de valor de la finca hipotecada. Lo que se ejercita es una acción real hipotecaria y no una acción personal de reclamación de cantidad, por lo que no están legitimados pasivamente los avalistas. La idea esencial es que sólo el ejecutado, deudor, hipotecante no deudor o tercer poseedor de los bienes hipotecados son parte del litigio. El deudor siempre ha de ser demandado, aunque no sea titular de los bienes entregados en garantía.

Con ello da cumplimiento a lo que establece el art. 579.1 LEC: "Cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados o pignorados en garantía de una deuda dineraria se estará a lo dispuesto en el capítulo V de este Título. Si, subastados los bienes hipotecados o pignorados, su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el despacho de la ejecución por la cantidad que falte, y contra quienes proceda, y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución, texto que ya incluiría al fiador pero esta continuidad exige proseguirla de acuerdo con las normas ordinarias aplicables a toda ejecución.

No cabe alegar tampoco la economía procesal de procurar evitar dos procesos, por medio de una demanda inicial contra los tres únicos posibles demandados y de modo subsidiario a los fiadores porque eso sería un fraude de ley. A la ventaja de la alegada economía procesal se opone el inmenso perjuicio del fiador obligado a soportar una demanda no acreditada.

Además, con esta demanda subsidiaria el acreedor podría eludir su obligación de diligente búsqueda del patrimonio del deudor haría del fiador un responsable solidario que no es, porque sólo es fiador. Sería, pues, una presa fácil del acreedor quedando a su servicio en la  identificación de un posible patrimonio oculto del deudor, servidumbre que no tiene.

Otra cosa es que tras acreditarse la insuficiencia patrimonial del deudor al ser demandado el fiador identifique el posible patrimonio oculto del deudor insolvente. Al hacerlo ahora su actuación sería completamente distinta: no estaría trabajando a favor del deudor porque al acreedor le traería ya sin cuidado cobrar de él o del presunto patrimonio ocultado por el deudor; estaría trabajando pro domo sua defendiéndose de la deslealtad contra él del deudor afianzado.


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