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Error supremo

4 de Abril de 2019

Comentario a las Sentencias del Supremo de 23 de enero y las consecuencias de la nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios.

Carlos Hernández Guarch,
Socio del despacho Martín Hernández y Saurina Abogados.


El Tribunal Supremo en 5 Sentencias -la 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero ha acordado que, una vez declarada la nulidad por abusiva de la cláusula que impone al consumidor todos los gastos derivados de un préstamo hipotecario, la consecuencia es que los gastos por aranceles notariales y gestoría deben distribuirse por mitades no así los de inscripción en el registro que deben ser abonados por el banco en su totalidad.

Dicha salomónica decisión es tan antijurídica como lo sería en la actualidad dividir a un bebé por la mitad en los casos de disputas entre los progenitores sobre el régimen de su custodia en divorcios contenciosos por cuanto supone una manifiesta vulneración por parte del TS del principio de efectividad y disuasorio de la directiva 13/93 CEE.

El efecto disuasorio de la Directiva 13/93 ha sido objeto de diversas Sentencias, tanto por parte del TJUE como por el propio TS que ha vulnerado su propia doctrina precedente con este salomónico, pero reiteramos que antijurídico, reparto de gastos. Expondremos a continuación los antecedentes en los que nos basamos para efectuar dicha afirmación.

a) La norma interna que atribuía al Juez la facultad de integrar la cláusula abusiva fue declarada contraria a la Directiva. STJUE de 14 de junio de 2012 ( Asunto C-618/10 caso banesto)

En una primera fase se declaró por el TJUE que la normativa interna (art. 83 RDLeg 1/2007 actualmente ya modificado) que preveía expresamente la integración de clausula según criterio del juzgador era contrario a la Directiva comunitaria por no suponer un efecto disuasorio para el predisponente en base al siguiente argumento:

    En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, el auto Pohotovost', antes citado, apartado 41 y jurisprudencia citada), en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales.

b) Tipo de interés aplicable caso de declaración de nulidad de los intereses moratorios. No es posible modificar judicialmente el contenido de las cláusulas abusivas. Imposibilidad de poder utilizar el Derecho nacional como supletorio salvo que la eliminación de la cláusula suponga la nulidad de todo el contrato. Sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015 en los asuntos acumulados C‑482/13, C‑484/13, C‑485/13 y C‑487/13.

En segundo término y dado que el órgano judicial no podía integrar la cláusula abusiva se planteó la duda de si el juez ,caso de que el interés de demora convencionalmente pactado fuera abusivo, estaba facultado a aplicar un interés de demora establecido en diversos preceptos.

Como se indica en dicha STJUE a raíz de la STJUE de 14 de marzo de 2013, Aziz (C‑415/11,), la legislación española en materia de protección de los consumidores fue modificada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. Esta Ley modificó en particular determinadas disposiciones de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, el art. 114 de la Ley Hipotecaria estableciendo una disposición transitoria por la cual en caso de nulidad del interés de demora se aplicaría el interés previsto en dicha norma. La respuesta es que no se podía aplicar el tipo de interés previsto en una norma, en este caso el 114 de la LH, caso de que la estipulación fuera abusiva porque ello supondría de igual modo eliminar el efecto disuasorio de la Directiva.

    33 Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. No obstante, esta posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representaran para éste una penalización (véase, en este sentido, la sentencia, Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, apartados 82 a 84).

c) La Sentencia del Supremo de 22 de abril de 2015 aplicó dichos principios a la hora de fijar los efectos de la nulidad de la cláusula que establecía intereses de demora abusivos y determinó que como consecuencia de dicha doctrina solo deberían de abonarse los intereses remuneratorios y no los previstos en la normativa interna.

Y lo hizo en base al siguiente argumento que secundamos totalmente.

    La conclusión que se extrae de las sentencias del TJUE que interpretan los preceptos de la Directiva sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores es que la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del Código Civil, salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, lo que no es el caso de las cláusulas que establecen el interés de demora, cuya supresión solo conlleva la minoración de la cantidad a pagar por el consumidor al profesional o empresario.

d) APLICACIÓN AL CASO CONCRETO EN RELACION A LA INTEGRACION DE FACTO QUE HA LLEVADO A CABO EL TRIBUNAL SUPREMO.

Como ha reiterado el TJUE y ha reconocido el propio Tribunal Supremo el efecto disuasorio que es objetivo de la norma no se puede conseguir si el juez tiene facultades para integrar, "ex lege" o "de facto" la cláusula declarada nula, se debe dejar simplemente sin efecto sin que sea posible aplicar la normativa nacional como supletoria salvo que la nulidad de la cláusula suponga la nulidad de todo el contrato y ello conlleve efectos perjudiciales para el consumidor.

Tanto el TS como las diferentes Audiencias al llevar a cabo un reparto de los gastos a pesar de haber declarado la nulidad de la cláusula, llevando a cabo una integración, ya no "ex lege" sino "de facto", de dicha estipulación eliminan con ello todo efecto disuasorio que pudiera tener su declaración dado que al final el banco abonará las cantidades que debería haber abonado desde un primer momento.

No hay nada que sea menos disuasorio y menos efectivo que, caso de declarar una cláusula como abusiva, aplicar las mismas consecuencias que se habrían dado caso de no haber incluido dicha cláusula. En este caso no hay nada menos disuasorio que tras la reclamación judicial de una cláusula abusiva la consecuencia sea que el banco tenga que pagar lo que debería de haber pagado si hubiera actuado desde el primer momento con respeto a los derechos de los usuarios sin repercutir la totalidad de gastos al cliente.

Lo cierto, como con la máxima certeza dictaminará una vez más el TJUE en la más que previsible cuestión prejudicial que, tal vez, en el momento de publicación del presente artículo ya haya sido planteada,  que en caso de nulidad de la imposición de la cláusula de gastos la solución o los efectos no puede ser el de distribuir esos gastos tal y como se deberían haber hecho desde un primer momento sino la que el banco deba abonarlos en su totalidad porque sólo de ese modo se consigue una eficacia disuasoria en cuanto al uso de cláusulas abusivas.

 

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