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Artículos de Opinión

Inconstitucionalidad de la doctrina Botín

26 de Febrero de 2016

El art. 24.1 CE78 reconoce el derecho fundamental a la “tutela judicial efectiva” sin ningún límite a la misma; el 125 CE78 dice: “se reconoce a todos los ciudadanos el derecho a ejercitar la acción popular”; “todos” significa que ningún ciudadano está excluido (art. 3 CC); el Principio General de Derecho (PGD) que establece que “donde la ley no distingue no se puede distinguir”. Por tanto i la CE78 no distingue la acción ejercitable por su naturaleza, la magnitud de su pena o “cualquier circunstancia personal o social” (art. 14 CE 78) el at.125 CE78 incluye también “todas” las acciones.

Alfonso Vázquez Vaamonde,
Profesor de Investigación del CSIC


El art. 101 LECr dice: "la acción penal es pública. Todos los ciudadanos la pueden ejercer conforme a la ley". De nuevo "todos" indica que no hay ninguna restricción, como no podía ser menos. La debe desarrollar la CE78 no rectificarla. El desarrolle del ejercicio de la acción popular no puede limitar su ejercicio al ciudadano so capa de establecer el "cómo, cuándo y ante quien se pueden  ejercer la acción". Si limitara al actor de la acción penal ésta dejaría de ser pública y se esfumaría la tutela judicial efectiva con lo que esa ley seria inconstitucional por contradictio in terminis.

Si otros países (Alemania Francia o Italia), la "tutela judicial efectiva" limitan la acción penal en cuasi-monopolio al Ministerio Fiscal no debemos imitarlos sino a lamentar que burlen de facto al ciudadano soberano. La LECr ratifica este ejercicio de la acción popular. Dice el art. 270 LECr: "Todos los ciudadanos españoles, hayan sido o no ofendidos por el delito, pueden querellarse, ejercitando la acción popular establecida en el artículo 101 de esta Ley". De nuevo no hay ninguna restricción, como no podía ser menos. Tampoco en el art. 19.1 LOPJ: "Los ciudadanos de nacionalidad española podrán ejercer la acción popular, en los casos y formas establecidos en la ley".

Sólo cabe un límite al ejercicio de la acción popular: "Los funcionarios del Ministerio Fiscal tendrán la obligación de ejercitar, con arreglo a las disposiciones de la Ley, todas las acciones penales que consideren procedentes, haya o no acusador particular en las causas, menos aquellas que el Código Penal reserva exclusivamente a la querella privada" (art. 105.1 LECr). Su tenor literal (art. 3CC) impide a los delitos semipúblicos incluir en esa reserva ¡ni aún con el truco de denominar semiprivados, lo cual es un concepto conceptualmente distinto.

Ninguna ley puede privar a un ciudadano de un derecho fundamental recogido en la CE78 como la "tutela judicial efectiva" que por fundamental es un derecho subjetivo inherente a su esencia de ciudadano libre al que "la ley sólo tiene derecho a prohibir los actos perjudiciales para la sociedad. Nada que no esté prohibido por la ley puede ser impedido, y nadie puede ser constreñido a hacer algo que ésta no ordene" (art. 5, Declaración Universal 1789). Toda ley que impida lo que la ley no prohíbe, la CE78 no sólo no prohíbe sino que ordena la tutela judicial efectiva, sería inconstitucional.

La renuncia de acciones contra la parte ofendida vale en los delitos privados; no en los delitos semipúblicos o públicos. El Fiscal al ser funcionario del Estado está al servicio del ciudadano que es el soberano: "La soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado" (art. 1.2 CE78). Esta soberanía reside en todos y cada uno de los ciudadanos que constituyen el pueblo español. Ninguno tiene la obligación que la ley exige al Fiscal salvo la de denuncia en caso de delitos públicos (art. 259 LECr), pero todos tienen la misma capacidad que tiene el Fiscal.

Sería incoherente que el empleado al servicio del soberano, el Fiscal, pudiera actuar y que se le prohibiera actuar al soberano que lo emplea. En tal caso no habría autorización del soberano a su empleado, algo propio de las democracias representativas, sino secuestro de la soberanía por el empleado, algo propio de las dictaduras "del proletariado", "plutocráticas", "teocráticas,", etc. Lo común a toda dictadura es privar al ciudadano de un derecho fundamental mediante una ley injusta.

La acción del fiscal releva al ciudadano del peso de ejercer su iniciativa como soberano ¡pero su derecho reside permanentemente en él! Si la ley permite intervenir al Fiscal, lo haga o no, más derecho tiene el ciudadano a asumir la carga de la acción popular si quiere. Esta acción directa y soberana sólo la puede prohibir la ley ¡aun siendo soberano!, "si perjudica a la sociedad" (DU 1789); no bajo ningún otro concepto. Tampoco en el Procedimiento Abreviado, si las acusaciones particular y pública del Fiscal, empleado del soberano, deciden no interponer una querella ¡ellos sabrán por qué!

En 2014 la juez Srª Palacios acusó a los directivos del Santander de un delito continuado de falsedad en documento oficial, de tres delitos continuados de falsedad en documento mercantil y de otros treinta contra la Hacienda Pública. El caso fue sobreseído libremente por el TS en un ambiente general de reproche por verse en ello una clásica discriminación plutocrática.

La protección del derecho a la acción popular es tal que la propia ley prevé que no se puedan utilizar recursos torticeros como la imposición de fianzas excesiva (art. 280 LECr): El particular querellante prestará fianza de la clase y en la cuantía que fijare el Juez o Tribunal para responder de las resultas del juicio". El art. 20.3. de la LOPJ dice: "No podrán exigirse fianzas que por su inadecuación impidan el ejercicio de la acción popular, que será siempre gratuita".

Por el contrario, el TS dijo que "entendía que en los Procedimientos Abreviados", delitos penados con menos de nueve años de prisión, "no puede abrirse juicio oral sólo a instancias de la acusación popular sino que es necesario que lo insten: bien el Ministerio Fiscal, bien el acusador particular". Tal "entendimiento" del TS no existe en la ley. Es un "invento imaginativo" que viola el citado PGD. O la soberanía del ciudadano para ejercer la acción pública es ilimitada o no es soberanía sino autorización de un poder superior del dictador (del proletariado, teocrático, plutocrático, militar, etc.) que atropella el derecho fundamental del ciudadano.

Negar el derecho alegando una "presuntamente inmoral intención de la acusación particular" tampoco es admisible: las intenciones no delinquen y los tribunales están obligados a aplicar sólo la ley promulgada. La moralidad - ¿la de quien si además no ha sido legalmente promulgada? - no la enjuician los tribunales y su aplicación, fuese cual fuese esa moralidad, violaría además el art. 14 CE78.

El TS, tras el inmenso error cometido en el caso Botín debe evitar reincidir en él. Otro  atropello de la soberanía que reside en el pueblo, es decir en todos y cada uno de los ciudadanos, de donde emanan todos los poderes del Estado (art. 1.2 CE78) violando el PGD por una condición personal o social con una discriminación subrepticia (art. 14 CE78) podría tener graves consecuencias políticas.


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