Algunos comentarios sobre el auto de 25.02.2013 de la sección 4ª de la AP de Madrid (SP/AUTRJ/798958) lo califican de “curioso”. Nuestra calificación es de “peregrino”, es decir, ajeno a nuestro ordenamiento jurídico, que ese es el sentido jurídico genuino de esta palabra. Se trata de una interpretación que elimina la seguridad jurídica del art. 24,CE78: “Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos”, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión” que suelta las riendas al “corcel de la imaginación” en el que cabalga cada uno, y hay corceles muy imaginativos.
El artículo primero de la Ley de Protección de datos sobre los delitos cometidos por internet se refiere "al deber de cesión de dichos datos a los agentes facultados siempre que le sean requeridos a través de la correspondiente autorización judicial con fines de detección, investigación y enjuiciamiento de delitos graves contemplados en el Código Penal o en las leyes penales especiales" es definitivo. Dice el art. 13.CP: "Son delitos graves las infracciones que la Ley castiga con pena grave" y precisa el art. 33,CP: "Son penas graves: a) La prisión superior a cinco años …" a esta siguen nueve precisiones más que tipifican una pena como grave. Es una definición amplia y tasada sin espacio para la interpretación: si la pena no supera los cinco años el delito no es grave; si los supera, es grave.
Dice del art. 1,CE78: "España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político" en relación con el art. 24,CE78. Aunque hay un pacífico entendimiento sobre lo que significa un "estado de Derecho" y una "tutela efectiva" ayuda a despejar las inexistentes dudas el art. 25,CE78: "Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento". La imaginación jurídica "creativa" corresponde a la redacción de la legislación vigente.
El argumento de la AP de que el Tribunal Constitucional (TC) "nunca ha fijado como parámetro exclusivo de valoración de la gravedad el marco penológico abstracto o concreto del delito en cuestión" más que "creativa" es simplemente falaz.
Hay que fijarse en lo que el TC fija, no en lo que fija. Y eso siempre que no lo revoque el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como en el caso de la aplicación de doctrina Parot porque entre otros violaba el art. 25,CE78, como sabía cualquier estudiante de derecho. El TC de las miles de cuestiones que se le plantean sólo se pronuncia sobre aquellas que acepta. Lo demás no es "orégano" del campo jurídico y por ello no hay que confundirlos. Si la tipificación es inequívoca esas cuestiones no llegan al TC y por eso él nunca las fija; y eso ocurre con estas tipificaciones que hay en los art. 13 y 33,CP.
Es un error objetivo decir que la propia Ley25/2007 "no determina con calidad y precisión" qué ha de entenderse a los efectos que nos ocupan por "delito grave". El art. 1 dice "con fines de detección, investigación y enjuiciamiento de delitos graves contemplados en el Código Penal o en las leyes penales especiales" y no cabe más claridad sobre qué es un delito grave para la ley 25/2007: los que tienen pena superior a 5 años y todos los demás delitos – diez en total – que tipifica con clara precisión el art. 33,CP.
Otro argumentan de los magistrados compite en "peregrino" con el anterior al decir que si se respetan los art. 13 y 33,CP quedarían fuera de la averiguación criminal "la posesión, producción, venta o difusión de material pornográfico en que se hayan utilizado menores de edad". Estos y otros delitos igualmente insoportables pueden nublar nuestra mente pero no hasta que olvidemos el art.9.1CE: "Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico".
La Audiencia confunde el Código Penal con un Código Moral y hay 7.000 millones de "Códigos" que garantizan la "ausencia de tutela judicial efectiva". Para sancionar como grave un delito que debió ser siempre grave pero que no lo fue por razones "ideológicas" está en la mano del Ministro de Justicia.
Lo primero es dejar de preocuparse por modificar el Código Penal prohibiendo manifestarse en las calles violando los art. 20,CE78: "Se reconocen y protegen los derechos: a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra …" y 21,CE78: "Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de este derecho no necesitará autorización previa"
Lo segundo es elevar la sanción por estos delitos acabando así con la "efectiva impunidad" que protege a estos pederastas muy frecuentes en ciertos ámbitos muy específicos.
Lo tercero sería añadir un elemento más en el art. 33,CP para estos delitos de la Ley 25/2007 y así se evitarían autos como éste condenados a su revocación por ser claramente inconstitucionales.
