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Artículos de Opinión

La custodia compartida llega al Tribunal Supremo

26 de Enero de 2010

Ángel Carrasco Perera,
Consejero académico de “Gómez Acebo & Pombo”, abogados y Catedrático de Derecho Civil


En la sentencia de 20-9-2009 por primera vez se enfrenta el TS al reto de interpretar el régimen de custodia compartida, en los términos del actual art. 92 CC. Ciertamente, parece que la «custodia compartida» constituye un régimen específico de guarda de menores, distinto del modelo general de fijación judicial discrecional (a falta de acuerdo). Si no fuera así, no hubiera sido preciso crearlo ex novo el año 2005, en el sobreentendido de que antes de esta fecha siempre podían los padres acordar, y el juez supletoriamente adoptar, un , con las restricciones ordinarias derivadas del interés superior del menor. Pero al presentar el legislador este régimen como una conquista de la reforma de 2005 habría que suponer que ni antes se podía acceder a este sistema, ni son intercambiables un modelo de custodia compartida con un régimen de visitas ordinario, aunque «intensamente compartido», discrecionalmente acordado por el juez.

Si ello es así, y continuamos el argumento, se dará el caso de que el juez, en su función ordinaria de ordenar discrecionalmente el reparto de la custodia en divorcios no consensuados, tendrá libertad hasta el límite de la custodia compartida. Si pretende configurar un régimen de custodia «compartida» en el sentido de la ley, entonces será preciso que se siga el procedimiento adecuado: bien que los padres lo hayan solicitado o que el juez lo decida discrecionalmente, a falta de acuerdo, pero con informe favorable del fiscal y con la carga de una fundamentación adicional, de la que resulte que «sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor». Hay un descarado tributo al formalismo procedimental. De acuerdo con esto, el juez que desea establecer un régimen de guarda y custodia que pueda considerarse como «compartida», ha de asegurarse informe favorable del fiscal y producir una argumentación adicional en los términos expuestos.

Mas el formalismo no termina aquí. Porque si la custodia compartida constituye una barrera a la discreción judicial en procedimientos seguidos por la vía común, será preciso concretar el tipo de guarda que merece el nombre de compartida. El CC no lo dice, y caben variaciones de todo tipo. ¿Cuántos días del menor con el padre hacen tránsito a la custodia compartida? ¿Es custodia compartida cualquier régimen de guarda que atribuya al padre un derecho de pernocta intrasemanal? Es evidente que antes de 2005 el juez podía conformar prudencialmente días y pernoctas, más ahora debe detenerse allí donde la intensidad delate la compartición de la custodia. Afortunadamente la sentencia del TS nos saca del atolladero: la custodia deviene compartida cuando el padre no sólo pretende ocuparse personalmente de su hija dos días laborables desde la salida del colegio hasta las 20 horas, sino que pernocte en su casa estas dos noches. El juez de primera instancia así lo decretó, pero su decisión es equivocada, porque tomó una decisión de custodia compartida sin haber seguido un procedimiento de custodia compartida. Como se descubre, otro triunfo del formalismo. La noche intersemanal marca la diferencia.

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