El quid de la mediación. La transposición al Derecho español de la Directiva comunitaria sobre mediación en asuntos civiles y mercantiles –mediante RDL 5/2012– ha tenido buena acogida entre juristas y no juristas, que ven en esta institución una forma de aligerar la carga de trabajo que pesa sobre los tribunales y un nuevo escenario en el que desarrollar sus expectativas profesionales (por diversas y dispares que éstas sean). Así pues, el debate que se cierne sobre la mediación no es el de “mediación ¿si o no?”, sino el de “mediación ¿para qué?” y “¿a cargo de quién?”. Ambas cuestiones nos sitúan frente a la eficacia de los pactos de sometimiento de las controversias al procedimiento de mediación y de los acuerdos alcanzados por las partes.
El "compromiso de sometimiento a mediación". Sabido es que la mediación es un medio autocompositivo de solución de conflictos, que como tal, persigue que las partes "por sí mismas" lleguen a un acuerdo, con la asistencia de un mediador (arts. 1 y 8). La implementación que el mediador proporciona a las partes –esa "conducta activa tendente a lograr el acercamiento entre las partes" (art. 13.2)- y el acuerdo que éstas "componen", a menudo se define, de forma sintética, como negociación asistida, en el bien entendido sentido, que existe un marco legal infranqueable que todos deben respetar: el que define el ámbito de aplicación del RDL y exige que los acuerdos que alcances las partes sean conformes a Derecho (arts. 2 y 25.2). Pero no obstante su neta diferenciación con los medios heterocompositivos de solución de conflictos (jurisdicción y arbitraje), lo cierto es, que el RDL confiere al compromiso de mediación un tratamiento procesal equiparable al convenio arbitral; tratamiento procesal que, a nuestro modo de ver, dificulta la comprensión de una institución que carece de tradición en nuestro Ordenamiento -que no de precedentes-. Según el RDL, "el compromiso de sometimiento a mediación y la iniciación de ésta impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a mediación durante el tiempo en que se desarrolle ésta, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria" (art. 10.2-III); declinatoria que, en caso de ser estimada, obliga al juez a declarar su falta de jurisdicción y a sobreseer el proceso incoado por el firmante del pacto (art. 65.2-II LEC), cuando en puridad, el compromiso de mediación no entraña renuncia a la jurisdicción, ni obliga a las partes a otra cosa que no sea "intentar el procedimiento pactado de buena fe, antes de acudir a la jurisdicción o a otra solución extrajudicial" (art. 6.2). Si además, tenemos en cuenta que "nadie está obligado a mantenerse en el procedimiento de mediación ni a concluir un acuerdo" (art. 6.3), el verdadero contenido del compromiso de mediación no es otro que el de acudir a la sesión constitutiva del procedimiento, y llegado el caso, dejar constancia de que no hay voluntad de llegar a un acuerdo; supuesto en el cuál, el acta documentará que la mediación ha sido intentada sin efecto y quedará expedita la vía judicial (art. 19.2). Resulta evidente, por tanto, que el agotamiento del procedimiento a que obliga el compromiso de mediación es -debiera ser- un mero requisito de procedibilidad, como antaño lo fue la reclamación administrativa previa a la vía judicial civil o el intento de conciliación preceptiva; requisito de procedibilidad cuyo cumplimiento debería acreditar el actor -acompañando a la demanda copia del acta del procedimiento negociador-, a diferencia de lo que prevé el RDL, que ante el incumplimiento del compromiso, grava al demandado con la carga de la personación en juicio y la interposición en tiempo y forma de la declinatoria (arts. 39 y 63.1 LEC).
Dado que a la sociedad española se le achaca falta de cultura en mediación, no parece que la mejor forma de fomentar su arraigo sea la falta de rigor técnico-jurídico, máxime cuando a las deficiencias en la regulación de determinados extremos se le añade la falta de previsión de otros nada desdeñables. Así, por ejemplo, nada dice el RDL sobre si el compromiso de mediación obsta que las partes puedan impetrar la tutela cautelar, ya judicial, ya arbitral (cfr. arts. 722-I LEC; 11.3 LA). Y aunque las medidas cautelares dependen de un proceso principal -incoado o de necesaria incoación en breve plazo-, a nuestro parecer, el compromiso de acudir a la mediación y la libertad para desistir del procedimiento negociador -o para no alcanzar acuerdos- no debieran suponer la renuncia a la tutela cautelar; tutela que, en ocasiones, puede ser imprescindible para la efectividad de la sentencia que se dicte en un proceso que puede devenir insoslayable. El tenor del artículo 10.2 del RDL no es concluyente sobre la incompatibilidad del compromiso de mediación y las medidas cautelares; medidas que el sistema italiano declara viables, aun siendo la mediación obligatoria en un buen número de materias.
Los "acuerdos de mediación". La regulación del RDL denota que el acuerdo alcanzado en el procedimiento de mediación tiene naturaleza transaccional: el acuerdo deberá reflejar "las obligaciones que cada parte asume" y tendrá "carácter vinculante" para sus artífices (art. 23). Pero la eficacia vinculante de ese acuerdo no difiere de la que es común a las estipulaciones contractuales (art. 1258 CC), de suerte que, ni el acuerdo de mediación tiene per se eficacia ejecutiva, ni los mecanismos para su ejecución forzosa difieren de los que corresponden al resto de obligaciones, según su naturaleza (art. 1089 CC). A este respecto, y desde la óptica de la ejecución forzosa, el RDL permite distinguir dos modalidades de acuerdos, según que el procedimiento de mediación se haya desarrollado estando pendiente el proceso judicial -o arbitral-, o traiga causa de un compromiso de mediación. En el primer caso, el acuerdo de mediación podrá ser homologado por el juez mediante auto, que además de poner fin al proceso servirá a las partes de título ejecutivo, en los mismos términos que sucede con la generalidad de acuerdos alcanzados en el proceso (art. 25.4; arts. 415.1 y 2; 517.2-3º LEC; art. 36.1 LA). En el segundo caso, la ejecución forzosa del acuerdo de mediación requiere su elevación a escritura pública, en parangón con las obligaciones pecuniarias que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (arts. 25.1; 517.2-2º LEC). Y en esta tesitura cabría preguntarse qué de novedoso hay en los acuerdos de mediación respecto de la transacción y las citadas obligaciones. Y la diferencia no es otra que la extensión de la eficacia ejecutiva a la escritura pública que documente un acuerdo de mediación, cualquiera que sea la naturaleza de la obligación documentada.
Mediadores juristas y negociadores. Pero si en lugar de preguntarnos por la eficacia de los acuerdos de mediación, nos preguntamos por la eficacia en sí del procedimiento para llegar a alcanzarlos, estimamos que sólo desde el conocimiento abonado del Derecho y de las técnicas de la negociación, podrán los mediadores, y su función mediadora, calar en una sociedad en exceso judicializada. Sea bienvenida, por tanto, la iniciativa del colectivo notarial madrileño en favor de la mediación; y tanto más, la aspiración que anima a sus fundadores de apostar por la excelencia en la formación de los mediadores.
