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La importancia de la imagen

11 de Septiembre de 2018

(Tres notas rápidas, a propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo 476/2018, de 20 de julio)

Guillermo Barral Varela,
Abogado de la Asesoría Jurídica del Banco Caixa Geral, S.A. y profesor universitario


La reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo, de 20 de julio, nos permite reseñar de forma breve tres aspectos relacionados con el derecho a la imagen, que a mí me parecen relevantes:

  1. Derecho fundamental y autónomo:

El derecho a la propia imagen tiene el carácter de fundamental y autónomo.

  • Su naturaleza de derecho fundamental aparece consagrada en la Constitución Española, en su artículo 18, 1 y en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen (en adelante, la L.O. 1/1982).
  • Su carácter de derecho autónomo, independiente de otros, además de deducirse de la L.O 1/1982 ya citada se recoge en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y en concreto en su sentencia 139/2001, de 18 de junio.

    La autonomía del derecho a la propia imagen es un rasgo importante, pues hace que la suerte de dicho derecho no tenga que discurrir de forma necesariamente paralela a la del derecho al honor y a la intimidad o, dicho de otro modo, un determinado acto puede no infringir el derecho al honor y la intimidad y, sin embargo, ser ilícito por quebrar el derecho que todos tenemos a "gestionar" nuestra propia imagen; en definitiva, la propia imagen tiene su particular ámbito de protección, separado y específico.

  • El derecho a la propia imagen se puede contemplar, desde el punto de vista de su contenido, en su vertiente positiva y negativa:
    • En positivo, "atribuye a su titular la facultad de disponer de la representación de su aspecto físico que permita su identificación y le permite determinar qué información gráfica generada por sus rasgos físicos personales puede tener dimensión pública".
    • En negativo, "otorga la facultad de impedir la obtención, reproducción o publicación de su propia imagen por un tercero sin el consentimiento expreso del titular, sea cual sea la finalidad perseguida por quien la capta".
  1. Derecho no absoluto:

Ningún derecho es absoluto y éste, por tanto, tampoco; ello se traduce en que la regla general de que es el titular quien "decide sobre su propia imagen" cede en algunos casos.

¿En cuáles? ¿Qué supuestos exceptúan la regla general?

  1. Los contemplados en la L.O. 1/1982, en particular en su artículo 2,2: Que exista expresa autorización de una ley o que el titular del derecho hubiere otorgado su consentimiento expreso (luego volveremos sobre este último).
  1. Las concretas circunstancias del caso: Como en otros supuestos, si colisiona el derecho a la propia imagen y otro diferente, habrán de valorarse las concretas circunstancias con el fin de decidir si la intromisión es o no ilegítima, habrá que ponderar.

Esas circunstancias pueden ser de diversa naturaleza, pero en todo caso:

  • Se tendrán en cuenta los usos sociales, por así contemplarlo el artículo 2,1 de la mencionada L.O. 1/1982.
  • El predominio de un interés histórico, científico o cultural relevante también excluiría la ilicitud de la intromisión (art. 8,1 de la mencionada L.O.)
  • El carácter del titular de la imagen, esto es, si se trata de un cargo público o de una persona con proyección pública y la imagen se ha captado en un acto público o en un lugar público no existirá intromisión ilícita (letra a, art. 8,2 de la L.O. 1/1982).
  • Tampoco la habrá en los casos de utilización de caricatura de las personas anteriormente señaladas (las de relevancia pública), de acuerdo con el uso social (letra b del art. 8,2 de la L.O. 1/1982)
  • Y tampoco cuando la utilización de la imagen de una persona en la información sobre un suceso, cuando ésta sea accesoria (letra c del mismo precepto).

¿Se trata de un conjunto de supuestos numerus clausus? En realidad no; por una parte, el término usos sociales es muy amplio y da cabida a que se valoren, dentro del mismo, muchos factores; por otra, el propio artículo 8,2 indica que en particular el derecho a la propia imagen no impedirá (...), lo que implica que puede haber otras circunstancias, diferentes a las enumeradas, que permitan reputar como lícita la intromisión.

  1. El consentimiento expreso del titular:

Punto importante, sin duda, porque dicho consentimiento excluiría la ilicitud de la intromisión, de conformidad con el ya mencionado 2,2, de la L.O. 1/1982.

  1. El consentimiento debe ser expreso, si bien la jurisprudencia ya señaló, con anterioridad a la plena aplicación del Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) que ello no implica que sea necesariamente formal, sino inequívoco, como el que se deduce de actos o conductas de inequívoca significación, no ambiguas ni dudosas.

Pensemos ahora en la definición del consentimiento del interesado contenida en el RGPD: toda manifestación de voluntad libre, específica, informada e inequívoca por la que el interesado acepta, ya sea mediante una declaración o una clara acción afirmativa, el tratamiento de datos personales que le conciernen.

Parece que la interpretación jurisprudencial y el RGPD van en la misma línea y si bien el consentimiento no tiene que ser necesariamente por escrito, no cabría tampoco el consentimiento por omisión, sino solo el formal (una declaración) o el derivado de una clara acción afirmativa. Aún así, no cantemos victoria tan rápido, tendremos que estar pendientes de la jurisprudencia porque en la reciente sentencia que da pie a estas notas  (la STS 476/2018, de 20 de julio) el Tribunal Supremo, al valorar las circunstancias concurrentes en el caso, se refiere a la previa publicación de la imagen del demandante en Internet, sin haber hecho éste objeción alguna, es decir, parece estar dando valor al consentimiento por omisión.

  1. Ha de tenerse presente la finalidad del consentimiento:

Nuevamente parece que la L.O. 1/1982, la jurisprudencia y el propio RGPD están alineados, al menos en teoría: al valorar una posible intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen habrá de atenderse especialmente a la finalidad con la que el titular consintió y si la utilización controvertida de dicha imagen es o no consecuencia natural de dicha finalidad.

En definitiva, como nos viene a recordar la STS  476/2018, reproduciendo literalmente la del mismo Tribunal, de fecha 15 de febrero del 2017 (91/2017): "Hemos afirmado (...) que el consentimiento del titular de la imagen para que el público en general, o un determinado número de personas, pueda ver su fotografía en un blog o en una cuenta abierta en la web de una red social no conlleva la autorización para hacer uso de esa fotografía y publicarla o divulgarla de una forma distinta, pues no constituye el consentimiento expreso que exige la ley.

Pero también ha de afirmarse que la prestación de consentimiento para la publicación de la propia imagen en Internet conlleva el consentimiento para la difusión de esa imagen cuando tal difusión, por sus características, sea una consecuencia natural del carácter accesible de los datos e imágenes publicados en Internet".

Pensemos ahora en el RGPD: El consentimiento debe ser específico (para cada finalidad) y en consecuencia, granular; en palabras de la STS 91/2017, "el consentimiento dado para publicar una imagen con una finalidad determinada (...) no legitima su publicación con otra distinta" con la excepción, añadiríamos, de que ésta otra publicación sea consecuencia natural del carácter accesible de la imagen publicada.

Más notas sobre la materia podrían comentarse, pero para muestra un botón y la mencionada Sentencia 476/2018, para unos, ha continuando la senda de la aclaración sobre qué se puede hacer con las imágenes publicadas en internet y para otros, aún queda mucha tela por cortar.

 

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