La historia del Derecho Administrativo es la del control del Poder Público y en ese espíritu la jurisdicción Contencioso-Administrativa atajó en las últimas décadas los reductos tradicionalmente inmunes.
Así, fueron reconvertidos típicos conceptos discrecionales (urgencia, utilidad pública, orden público, etc.) en conceptos jurídicos indeterminados con una única solución justa; los reglamentos fueron amordazados con controles de fondo y forma; las medidas cautelares salieron a escena con vigor frenando la voracidad ejecutiva de la Administración; y los actos políticos fueron podados hasta quedar reducidos al estrecho contorno perfilado por el art. 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (actos formalmente emanados del Consejo de Ministros y materialmente teñidos de contenido político).
Sin embargo, el talón de Aquiles del Estado de Derecho subsistía en el ejercicio de la gracia de indulto, especialmente relevante por suponer nada menos que el Poder Ejecutivo (Consejo de Ministros) con la voz del Jefe del Estado (Rey) dejase sin efecto la sentencia condenatoria dictada por el brazo penal del Poder Judicial. El envite del Estado de Derecho radicaba en si la Jurisdicción Contencioso-Administrativa podría adentrarse en tan espinoso terreno para controlar el ejercicio del derecho de gracia constitucionalmente consagrado (art.62. i CE).
La ocasión la brindó la reciente solicitud de indulto por parte de una condenada a prisión, esgrimiendo los informes favorables del fiscal y tribunal sentenciador, e invocando supuestos similares o de menor gravedad que habían recibido el beneplácito del indulto.
Sin embargo, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 4 de Junio de 2014 (rec.159/2013), confiesa su impotencia tanto para sustituir al Consejo de Ministros y otorgar un indulto, como para requerirle a cambiar su criterio, y concluye afirmando que "el control de la prerrogativa de gracia por medio del indulto está limitado en lo que corresponde a este orden de jurisdicción Contencioso-Administrativa al procedimiento de gracia, pero no al resultado de ese mismo procedimiento" .
Justo es señalar que existe un espléndido voto particular que apunta el derecho a la igualdad y el principio de proporcionalidad como pautas idóneas de enjuiciamiento del fondo de la decisión, unido a la fuerza del derecho a exigir una motivación de los criterios para su denegación.
Lo cierto es que el planteamiento mayoritario de la sentencia puede resultar impecable jurídicamente pero poco satisfactorio en términos de justicia, ya que la prohibición de arbitrariedad alzada por el art.9.3 de la Constitución queda detenida a las puertas del indulto, disponiendo el Ejecutivo de un cheque en blanco que puede rellenar con lo que le place siempre que guarde las formas. Es más, la sentencia se adentra con soltura en los antecedentes de la institución del indulto, realzando que debe responder a criterios de "bondad y de equidad, sin formulismos legales" y aunque es cierto que su apreciación incumbe al Consejo de Ministros, si existiese una desviación manifiesta de esas pautas de bondad y equidad bien podría adentrarse la Jurisdicción Contenciosa a corregir el desafuero. Ello de igual modo que la Jurisdicción Contenciosa se ha adentrado a controlar la existencia de la buena fe o confianza legítima (art. 3.1 Ley 30/1992) o la equidad como freno a la revisión de oficio de actos administrativos (art.106 Ley 30/1992).
Es curioso que la LJCA fija como límite controlable de los actos políticos "los elementos reglados", con el añadido expreso de la "protección de los derechos fundamentales" y, en cambio, el ejercicio de la prerrogativa del indulto queda reducido al mero control del procedimiento, lo que convierte al indulto en un buque que puede transportar cualquier mercancía, sea benevolencia, perfidia, error o arbitrariedad.
Puede entenderse que el Poder Judicial no controle el otorgamiento del indulto, pero sí cuando se deniega porque está en juego la libertad. Ahora, la venda en los ojos de la Justicia queda ajustada para solo tantear si se cumplen las formas de los actos de indulto, con lo que la impunidad del Ejecutivo está servida: ¿Podría el Gobierno conceder y denegar el indulto en la misma sesión del Consejo de Ministros a dos condenados por complicidad en idéntico delito?; ¿podría espigarse de una lista de condenados penales por corrupción de similar enjundia a alguno en concreto?, ¿ o podría cambiarse de criterio aleatoriamente en el tiempo, aunque las circunstancias sociales no cambien?
En definitiva el Supremo, con el remoto beneplácito del Tribunal Constitucional nos deja la denominada prerrogativa de gracia convertida más bien en un privilegio poco gracioso, y nos impide etiquetarlo de acto discrecional sino más bien acto libérrimo. En suma si el grado de civilización y la salud del Estado de Derecho aumentan si lo hace el control del poder Público, no parece que tengamos motivos para celebraciones.
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