En los casos en que un tercero (extraneus) participa en un delito especial, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo venía entendiendo que era procedente aplicar una atenuante analógica a los terceros, incluidos los cómplices, con el fin de que la pena impuesta a los mismos fuera inferior a la establecida para el autor, en el que concurría una especial cualificación. En la reforma del Código Penal, operada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, se introdujo una regla específica al efecto, que es el art. 65.3 CP. El citado precepto establece:
«Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate».
En la interpretación de la citada regla, se plantean dos cuestiones: la primera, relativa a los límites de la potestad facultativa o discrecional que la ley otorga al Tribunal para la rebaja de la pena; y la segunda, si es posible la inclusión en el precepto de la figura del cómplice, aunque no esté previsto expresamente en el mismo.
Respecto a la primera cuestión, la jurisprudencia ha venido sosteniendo que se trata de una facultad potestativa, por lo que se puede denegar la atenuación, siempre que sea en casos excepcionales y que la negativa esté debidamente motivada. En la STS 841/2013, de 18 de noviembre, que versa sobre un supuesto de fraude, prevaricación, malversación de caudales públicos y falsedad, relativos a hechos ocurridos en el Ayuntamiento de Marbella, se trata esta cuestión, para, precisamente, considerar que sí cabe la atenuación en relación con un delito pero no en relación con otro.
Concretamente, en relación con un delito de prevaricación, la sentencia sostiene que sí cabe la atenuación para el extraneus. El Tribunal de instancia negó esta posibilidad, dado que hubo una relevante participación en el hecho del tercero, así como una permanencia y continuidad del comportamiento. Sin embargo, la STS 841/2013, de 18 de noviembre, entiende que esos factores se tuvieron en cuenta para apreciar la continuidad delictiva; por lo que no cabe equiparar la punición del tercero con la del autor, debiendo rebajarse en un grado la pena del primero. Sin embargo, no se mantiene la misma postura respecto al delito de malversación, porque existe una abundante repetición de ilícitos y una permanencia en el tiempo; a lo que se añade la condición de letrado del recurrente, circunstancia que le da un especial protagonismo en el plan trazado, dados sus conocimientos jurídicos.
En definitiva, el Tribunal Supremo incide en el carácter potestativo de la atenuación, como lo evidencia el hecho de que en la propia resolución la decisión no sea la misma para todos los delitos examinados.
Respecto a la aplicación del artículo 65.3 del Código Penal al cómplice, se observa una diferencia entre la jurisprudencia anterior y posterior al año 2003. Con anterioridad a la reforma del año 2003, se venía aplicando una atenuante analógica en los términos indicados anteriormente. Sin embargo, después de la reforma del año 2003 no hay supuestos en los que el artículo 65.3 CP se aplique a la figura del cómplice. La STS 841/2013, de 18 de noviembre, también ha incidido sobre esta cuestión.
Efectivamente, la Audiencia Provincial no consideró procedente aplicar el artículo, porque ya se había producido la rebaja correspondiente por la condición de cómplice en un delito de malversación (art. 63 CP) y no existe previsión legal para tal modalidad participativa en la rebaja de pena prevista en el artículo 65.3 CP. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sin embargo, considera aplicable el precepto en el caso concreto, pues ningún efecto beneficioso se produciría por no ostentar el condenado las condiciones del sujeto activo, cuando el principio de proporcionalidad de las pernas y el de legalidad obligan a no dejar de aplicar una norma favorable precisamente por no ostentar una condición del autor en el delito especial. De este modo, la STS 841/2013, de 18 de noviembre admite la doble rebaja: por tratarse de un supuesto de complicidad (art. 63 P) y por la condición de extraneus del cómplice en el delito especial (art. 65.3 CP).
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