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La prueba pericial de ADN: algunas cuestiones fundamentales

16 de Marzo de 2018

A continuación, trataremos algunos requisitos jurisprudenciales sobre las características de esta prueba, su referencia legal, así como cuestiones de índole procesal, como la exigencia o no de consentimiento para la obtención de la muestra, la necesidad de asistencia Letrada para considerar válidamente obtenida la prueba, y la presunción de legalidad y denuncia de su ilegalidad.

Rubén Herrero Giménez,
Abogado I.C.A.M
Colaborador Dpto. Derecho Penal
Facultad de Derecho U.C.M.


Tal y como expresa el TS (nº 682/2.017 de 18.10, citando la STS 286/2.016 de 7.4) los análisis de ADN forman parte de una prueba pericial que, como tal, deberá ser valorada. Asimismo, se ha venido reconociendo a esta prueba un "gran efecto probatorio...con un irrelevante margen de error" (STS. 3/2.013 de 15.1).

    1. Proclamación positiva y referencias legales.

Al respecto debemos hacer referencia a los arts. 326 y 363 y a la aprobación de la LO 10/2.007, de 8.10 de base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN.

El TS ha adoptado hasta tres acuerdos de Pleno no jurisdiccionales sobre esta materia. El primero, el 3.10.2.005 sobre si era suficiente la autorización judicial para extraer muestras para un análisis de ADN a una persona detenida a la que no se informa de su derecho a no autoinculparse y que carece de asistencia letrada. El Acuerdo alcanzado expresaba que el art. 778.3 constituye habilitación legal suficiente para la práctica de esta diligencia. El segundo, el 31.01.2.006 donde se acordó que la Policía Judicial puede recoger restos genéticos o muestras biológicas abandonadas por el sospechoso sin necesidad de autorización judicial". Y el último el 24.9.2.014 que expresaba que la toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN con el consentimiento del imputado, necesita la asistencia de letrado, cuando el imputado se encontrase detenido y en su defecto autorización judicial. Asimismo, se llegó a la conclusión de que es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia de letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción.

    2. Valor probatorio:

El TS ha mantenido que "...la teoría y la práctica reconocen valor tanto a las pruebas «determinantes», es decir a las que excluyen toda duda posible, como a las «de probabilidad», pues aunque no tengan el mismo carácter absoluto, mediante la adición de otras pruebas coadyuvantes pueden compensar su valor probatorio y excluir completamente las dudas de los jueces" (SSTS nº 607/2.012 de 9.7 y nº 308/1.995, de 24.2).

El potencial probatorio de la prueba de ADN debe considerarse que constituye un indicio especialmente significativo, "una singular potencia acreditativa" debiendo admitirse su efectividad para desvirtuar la presunción de inocencia por cuanto constituye prueba plena en lo que respecta a la acreditación de la presencia de una persona determinada en el lugar en que la huella genética se encuentra si éste es un objeto fijo, o permite esclarecer con seguridad prácticamente absoluta que sus manos - en el presente caso- han estado en contacto con la superficie u objeto en que aparecen, en el caso de objetos muebles móviles (Ob. Cit. STS 682/2.017).

    3. Sobre la exigencia de consentimiento para obtener muestra y necesidad de asistencia letrada para consentir válidamente.

*El TS (por todas, STS nº 834/2.016 de 3.11) expresa la obligatoriedad de consentimiento del investigado. Su justificación se encuentra en la Disposición Adicional Tercera, de la LO 10/2.007, la redacción del art. 363 de la LECrim., bajo la rúbrica de "Obtención de muestras biológicas" donde se establece que: para la investigación de los delitos enumerados en la letra a) del apartado 1 del artículo 3, la policía judicial procederá a la toma de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, así como del lugar del delito. La toma de muestras que requieran inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales, sin consentimiento del afectado, requerirá en todo caso autorización judicial mediante auto motivado, de acuerdo con lo establecido en la LECrim. (SSTS 767/2.013, 25.9; 948/2.013, 10.12; y 827/2.011, 25.10 y 794/2.015 de 3.12).

El consentimiento, que hace innecesaria una resolución judicial habilitante, ha de prestarse en lo cognitivo de manera informada suficientemente y de libertad en lo volitivo. A tales efectos las condiciones en que se otorga el consentimiento por el imputado adquiere especial relevancia la situación de detenido en que se encuentre (STS nº 834/2.016 de 3.11).

*En cambio, no se requerirá el consentimiento, ni autorización judicial previa, (I) cuando se trate de la recogida de huellas, vestigios o restos biológicos abandonados en el lugar del delito (STS 685/2.010, de 7.7). La Policía Judicial, de manera unilateral podrá recoger tales signos, describiéndolos y adoptando las prevenciones necesarias para su conservación y puesta a disposición judicial (Ob. Cit., STS 685/2.010). El mismo tratamiento se otorga respecto de las (II) muestras que, pudiendo pertenecer a la víctima, se hallaren localizadas en objetos personales del acusado, o valiéndose de restos o excrecencias abandonadas por el propio imputado. Tal excepción a esa exigencia rige incluso si el imputado se encontrare detenido (Ob. Cit. STS nº 834/2.016).

Entre otras STS la nº 794/2.015 de 3.12 expuso que, conviene insistir en la exigencia de asistencia letrada para la obtención de las muestras de saliva u otros fluidos del imputado detenido, cuando éstos sean necesarios para la definición de su perfil genético. Ello no es sino consecuencia del significado constitucional de los derechos de defensa y a un proceso con todas las garantías (arts. 17.3 y 24. 2 CE). Así se desprende, además, de lo previsto en el art. 767 de la LECrim y del artículo 520 del mismo cuerpo legal.

    4. Presunción de legalidad y denuncia de ilegalidad.

A pesar de la fiabilidad científica de la pericia a partir de perfiles de ADN en restos biológicos (Ob. Cit. STS nº 834/2.016) ello no obsta la posibilidad (derecho que ostenta el investigado) a rechazar de forma expresa la conclusión pericial sobre su propia identificación genética, cuando se concluye la identidad entre su perfil indubitado y el que se extrae a partir de los datos preexistentes en el fichero de ADN (en virtud de la LO 10/2.007 de 8.10).

Las diferentes posibilidades que ostenta el investigado son alegar: (I) el error en el informe pericial al determinar el perfil genético que obra en el archivo de los datos personales de identificación (STS 827/2.011, de 25.10); así como (II) cuestionar la identidad entre ellos y los dubitados, es una de las causas imaginables -no la única- de impugnación (STS 709/2.013, de 10.10). Por ello la defensa puede exigir la obtención de una nueva muestra indubitada para compararla con la dubitada obtenida en la nueva causa (Ob. Cit. STS nº 834/2.016).


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